允许使用分包厂商资格之政府采购案件，得标厂商不得任意变更分包商（台湾）

政府采购法施行细则第36条第2项规定：「分包厂商及其分包部分，投标厂商于得标后不得变更。但有特殊情形必须变更者，以具有不低于原分包厂商就其分包部分所具有之资格，并经机关同意者为限。」。本条项规定所秉持之原则为，得标厂商既然藉由分包商之能力、经验，始被机关认定为具有履约能力，原则上不得任意变更分包商。

按本条项但书之规定，仅于符合以下三项条件时，得标厂商始得变更分包商：（1）有必须变更分包商之特殊情形（下称「特殊情形」）；（2）变更后分包商具有不低于原分包商就其分包部分所具备之资格；（3）机关同意变更分包商。实务上，若符合条件（1）、（2），机关在能够确保契约将被正常履行的前提下，多会同意变更分包商。又招标文件会说明投标厂商之资格，故其中条件（2）之判断标准相对明确。然而，条件（1）之「特殊情形」属于不确定法律概念，需透过观察实务见解的发展，始能了解其内涵。本文以台湾台中高等行政法院104年度诉字第21号判决为例，归纳台湾法院认定「特殊情形」存在与否之标准。

在该案中，系争采购案投标须知规定投标厂商须提出其具有相当经验或实绩之证明，或以符合资格之分包商所具有之能力证明文件代之，并规定得标厂商于符合政府采购法施行细则第36条第2项规定时，始得变更分包商，且不论在任何情况下，厂商皆须事先向机关书面报备许可，始得变更或终止分包协议之条款。亦即，系争采购案投标须知明确揭示「原则上不允许得标厂商变更分包商，仅于例外时允许」之意旨。

依据系争采购案投标须知之规定，法院认为得标厂商应依其得标时与分包商签订之分包协议，由该分包商履行分包部分之契约义务，且即使有「特殊情形」存在，得标厂商仍须事先取得机关同意并符合投标须知及政府采购法之规定，始得变更分包商，亦即机关对于是否同意得标厂商变更分包商具有裁量权，得标厂商并无请求变更分包商之权利。

法院进一步指出，不应径以分包商拒绝提供产品或服务，即认定「特殊情形」存在，而是应该探究分包商之所以拒绝提供产品或服务，是否可归责于得标厂商。若在分包商因可归责于得标厂商之事由，拒绝提供产品或服务的情况下，仍然允许得标厂商变更分包商，无异于赋予得标厂商任意变更分包商之权利，不符合系争采购案投标须知所揭示「原则上不允许得标厂商变更分包商」之意旨。

因此，法院对于「特殊情形」是否存在，采取从严认定的立场，认为仅于发生厂商投标前无法预见之情事，为符合公共利益始存在「特殊情形」，否则即背离政府采购法施行细则第36条第2项及系争采购案投标须知要求投标厂商于投标前慎选分包商、得标后原则上不得变更分包商之意旨。

法院阐述上述规定之目的在于确保投标厂商具有完整之投标资格及履约能力，故投标厂商必须采取一切合宜措施确保其得标后，分包商就其分包部分，与得标厂商共同履行契约义务。

在该案中，得标厂商主张因原分包商有单方面拉高价格、降低材质、变更产品制造地点及拒绝提供产品或服务之情事，得标厂商已与分包商终止分包协议，应存在「特殊情形」。然而，经法院调查，得标厂商与原分包商曾约定原分包商得随物价成本调整价格，且得标厂商早在收受原分包商表示拒绝提供产品或服务之函件前，即已向机关申请变更分包商，及向原分包商要求变更双方先前所为由分包商包办设计与生产之约定，改为得标厂商仅向原分包商订购技术图，再交由另一公司生产。

基此，法院认为价格争议系厂商投标前即可预见之情事，不应认为「特殊情形」存在。另外，法院亦认为原分包商之所以拒绝提供产品或服务，系因得标厂商欲主动变更分包商所致，且得标厂商在原分包商来函表示拒绝提供产品或服务前，即已终止分包协议，故双方间合作关系破裂，系可归责于得标厂商，不应认为「特殊情形」存在。

综上，本所建议客户投标于政府采购案前，应落实以下准备：

I. 慎选分包商，确保其符合具备投标须知要求，并采取合宜措施确保其得标后，分包商就其分包部分，与得标厂商共同履行契约义务。

II. 与分包商之意向书及分包协议宜具体约定供应之价格或价格调整规定，并使用背对背条款，避免分包商于得标后恣意涨价或拒绝供应。

公共工程为本所重点投入之领域，本所将持续关注该领域各种法令修正与实务见解的发展。