允許使用分包廠商資格之政府採購案件，得標廠商不得任意變更分包商（臺灣）

政府採購法施行細則第36條第2項規定：「分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限。」。本條項規定所秉持之原則為，得標廠商既然藉由分包商之能力、經驗，始被機關認定為具有履約能力，原則上不得任意變更分包商。

按本條項但書之規定，僅於符合以下三項條件時，得標廠商始得變更分包商：（1）有必須變更分包商之特殊情形（下稱「特殊情形」）；（2）變更後分包商具有不低於原分包商就其分包部分所具備之資格；（3）機關同意變更分包商。實務上，若符合條件（1）、（2），機關在能夠確保契約將被正常履行的前提下，多會同意變更分包商。又招標文件會說明投標廠商之資格，故其中條件（2）之判斷標準相對明確。然而，條件（1）之「特殊情形」屬於不確定法律概念，需透過觀察實務見解的發展，始能了解其內涵。本文以臺灣臺中高等行政法院104年度訴字第21號判決為例，歸納臺灣法院認定「特殊情形」存在與否之標準。

在該案中，系爭採購案投標須知規定投標廠商須提出其具有相當經驗或實績之證明，或以符合資格之分包商所具有之能力證明文件代之，並規定得標廠商於符合政府採購法施行細則第36條第2項規定時，始得變更分包商，且不論在任何情況下，廠商皆須事先向機關書面報備許可，始得變更或終止分包協議之條款。亦即，系爭採購案投標須知明確揭示「原則上不允許得標廠商變更分包商，僅於例外時允許」之意旨。

依據系爭採購案投標須知之規定，法院認為得標廠商應依其得標時與分包商簽訂之分包協議，由該分包商履行分包部分之契約義務，且即使有「特殊情形」存在，得標廠商仍須事先取得機關同意並符合投標須知及政府採購法之規定，始得變更分包商，亦即機關對於是否同意得標廠商變更分包商具有裁量權，得標廠商並無請求變更分包商之權利。

法院進一步指出，不應逕以分包商拒絕提供產品或服務，即認定「特殊情形」存在，而是應該探究分包商之所以拒絕提供產品或服務，是否可歸責於得標廠商。若在分包商因可歸責於得標廠商之事由，拒絕提供產品或服務的情況下，仍然允許得標廠商變更分包商，無異於賦予得標廠商任意變更分包商之權利，不符合系爭採購案投標須知所揭示「原則上不允許得標廠商變更分包商」之意旨。

因此，法院對於「特殊情形」是否存在，採取從嚴認定的立場，認為僅於發生廠商投標前無法預見之情事，為符合公共利益始存在「特殊情形」，否則即背離政府採購法施行細則第36條第2項及系爭採購案投標須知要求投標廠商於投標前慎選分包商、得標後原則上不得變更分包商之意旨。

法院闡述上述規定之目的在於確保投標廠商具有完整之投標資格及履約能力，故投標廠商必須採取一切合宜措施確保其得標後，分包商就其分包部分，與得標廠商共同履行契約義務。

在該案中，得標廠商主張因原分包商有單方面拉高價格、降低材質、變更產品製造地點及拒絕提供產品或服務之情事，得標廠商已與分包商終止分包協議，應存在「特殊情形」。然而，經法院調查，得標廠商與原分包商曾約定原分包商得隨物價成本調整價格，且得標廠商早在收受原分包商表示拒絕提供產品或服務之函件前，即已向機關申請變更分包商，及向原分包商要求變更雙方先前所為由分包商包辦設計與生產之約定，改為得標廠商僅向原分包商訂購技術圖，再交由另一公司生產。

基此，法院認為價格爭議係廠商投標前即可預見之情事，不應認為「特殊情形」存在。另外，法院亦認為原分包商之所以拒絕提供產品或服務，係因得標廠商欲主動變更分包商所致，且得標廠商在原分包商來函表示拒絕提供產品或服務前，即已終止分包協議，故雙方間合作關係破裂，係可歸責於得標廠商，不應認為「特殊情形」存在。

綜上，本所建議客戶投標於政府採購案前，應落實以下準備：

I. 慎選分包商，確保其符合具備投標須知要求，並採取合宜措施確保其得標後，分包商就其分包部分，與得標廠商共同履行契約義務。

II. 與分包商之意向書及分包協議宜具體約定供應之價格或價格調整規定，並使用背對背條款，避免分包商於得標後恣意漲價或拒絕供應。

公共工程為本所重點投入之領域，本所將持續關注該領域各種法令修正與實務見解的發展。