2023.12
庄薇馨、王昱涵
对于就业服务法第5条第1项[1]所称「以往工会会员身分」之解释，最高行政法院于民国(下同)112年10月20日作成112年度上字第315号判决，认定就业歧视事件发生当时或之前，所雇员工或求职人具有工会会员身分者，即符合本条「以往工会会员身分」之身分构成要件。谨简介本判决理由如下。
本判决主要理由：
1.肯认劳动部本于职权对于「以往工会会员身分」所作之阐释[2]
按劳动部本于就业服务法之中央主管机关职权，阐释该法第5条第1项所称「以往工会会员身分」构成歧视要件之意涵，系着重在以工会会员身分为理由而予以歧视。说明歧视事件发生当时虽非工会会员，但因过往曾具有工会会员身分而遭受歧视，固有本条之适用；惟亦包括歧视行为当下因具有工会会员身分而为歧视之缘由者。最高行政法院肯认劳动部为如此阐释未逾法条之文义范围且符合该法保障国民就业机会平等之立法意旨。
2.就业服务法第5条第1项与工会法第35条第1项第1款之立法政策目的有别，彼此不具特别法与普通法之法条竞合关系
按工会法第35条第1项第1款、工会法施行细则第30条第1项及劳资争议处理法51条第1项、第2项及第4项，所共同建构之不当劳动行为禁止及其裁决机制，其立法目的旨在确保劳工之团结权、团体协商权与集体争议权，避免雇主以其经济优势地位不当影响劳工行使其团结权。然就业服务法第5条第1项之立法目的在于避免雇主以与工作无直接相关之因素，而使求职者或所雇员工受到不平等待遇，旨在保障国民有平等之就业机会。从而，最高行政法院认为就业服务法作为平等权保护客体之一的「以往工会会员身分」所指向之立法政策目的自不等同于工会法第35条之团结权保护政策之目的，若雇主对劳工有不利对待之情形，劳工应先确明雇主之目的、动机等因素后，依各该法律寻求救济。
[1]就业服务法第5条第1项：
为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、出生地、性别、性倾向、年龄、婚姻、容貌、五官、身心障碍、星座、血型或以往工会会员身分为由，予以歧视；其他法律有明文规定者，从其规定。
[2]劳动部95年08月10日劳职业字第0950062428号函
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