2023.04
姜麗慧、黃郁婷
2022年11月4日，最高人民法院發布了《關於適用＜中華人民共和國民法典＞合同編通則部分的解釋(徵求意見稿)》（下稱“《徵求意見稿》”），向全社會公開徵求意見。《徵求意見稿》旨在正確審理合同糾紛案件以及非因合同産生的債權債務關係糾紛案件，目前意見反饋期間已截止。
《民法典》通過以後，原《合同法司法解釋一》與《合同法司法解釋二》便被廢止，《徵求意見稿》既有一些創新型的規定，部分條文亦是對前述司法解釋的承繼與吸收，並體現了《全國法院民商事審判工作會議紀要》、《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》等規範性文件的部分規定。從結構來看，《徵求意見稿》共計73條九個部分，分別爲“一般規定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任、附則”。本文將對部分創新或有爭議的條文作重點介紹，以供參考。
一、第三人締約過失責任
《徵求意見稿》於第六條創新的規定了第三人締約過失責任，表明第三人實施欺詐、脅迫行爲，使當事人在違背真實意思的情况下訂立合同，需要承擔相應的賠償責任。其可以被認爲是對《民法典》第149條與第150條關於第三人欺詐、脅迫行爲相關規定的擴大解釋，雖其旨在完善民法典的責任體系，並對審判實踐中的某些情况進行了回應，但也存在一些不同意見。先前的《合同法》與《民法總則》對於第三人欺詐的責任是歸責於受欺詐一方的相對方，而此次的第三人締約過失責任卻突破了“合同相對性”的原則。對第三人追責的權利基礎是侵權，而放在合同編的司法解釋中未免有些唐突，與此同時，它亦存在與《民法典》第500條相矛盾的風險。
另外，本條第二款還指出，合同的訂立基於對第三人的特別信賴或者依賴於第三人提供的知識、經驗、信息等，第三人實施違背誠信原則的行爲或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力有過錯，第三人應當承擔賠償責任。“特別信賴或依賴”從表述上便可以看出其更傾向於當事人的主觀感受，在審判實踐中很難有一個客觀標準進行判斷，可能還會給法律、會計、金融、諮詢等行業的從業人員産生不可預測的風險，目前已有專業人士建議將其删除。
二、代表人或代理人與相對人惡意串通
《徵求意見稿》第二十四條對法人、非法人組織代理人或代表人與相對人惡意串通作出了解釋，表明惡意串通且損害法人、非法人組織的合法權益的情形下，合同無效且相關人員應對損失承擔連帶賠償責任，這是對《民法典》第154條，第164條第二款的具體應用。
值得一提的是，本條還指出當人民法院認爲相關人員存在惡意串通的高度可能性，但是不能夠排除合理懷疑的，可以依職權或者依申請責令其就相關事實作出陳述或者提供相關證據，相對人無正當理由拒絕作出陳述或者拒絕提交相關證據的，可以認定惡意串通的事實成立，也就是說在某些特定的情形下，法院有權要求當事人“自證清白”。然而民事訴訟案件的證明責任，除了一些特殊情形如某些侵權案件的“舉證責任倒置”，原則上是“誰主張，誰舉證”。此項解釋使得法院在一定情况下可以增加一方當事人的舉證責任，同時也給某些主體特別是公司法人增加了潛在的義務與風險。因爲公司的各類商事行爲是由其代理人或代表人執行，如果就某項交易，內部未達成且始終保持絕對一致，個別股東質疑合同效力，則可能會給公司的正常運營造成一些不必要的阻力。
三、代位權訴訟管轄
代位權訴訟的管轄除依法應當適用專屬管轄的規定外，原則上由被告住所地人民法院管轄。而目前司法實踐中存在的爭議是，當債務人與相對人之間有仲裁協議或管轄協議時，代位權訴訟中債權人是否受前述仲裁或管轄協議約束？據此， 《徵求意見稿》於第三十八條提出了兩種不同的方案。
方案一：債權人提起代位權訴訟後相對人因與債務人間存有仲裁或管轄協議而提出異議的，法院不支持，但在一審法庭辯論終結前，相對人另行對債務人提起訴訟或仲裁並主張代位權訴訟中止的，法院應予准許。此方案尊重了當事人的意思自治，體現了仲裁與訴訟兩種爭議解决方式的平等地位[1]。但存在的風險是，債務人與相對人較容易事後採取手段以損害債權人的權益，如倒簽仲裁協議以排除代位權。方案二：債權人提起代位權訴訟後相對人以仲裁或管轄協議而提出異議的，法院應駁回起訴或告知其向有管轄權的法院起訴。因爲債權人代行的是債務人對於相對人的權利，不應享有比債務人更優越的地位，如果仲裁協議可以被債權人代位權排除，那仲裁協議的意義爲何？目前各界對這兩種方案的觀點不一，且等最終版本內容。
四、債權轉讓通知與債權的多重轉讓
《徵求意見稿》於第五十條新增了債權轉讓通知的相關解釋，明確債務人向受讓人履行債務與否以其是否接到有效通知爲準。通知人不僅限於讓與人，受讓人亦可，但需提供確認債權轉讓事實的生效法律文書、經公證的債權轉讓合同等能夠確認債權轉讓事實的證據。換言之，受讓人以一般未檢附證明文件的方式向債務人轉達債權轉讓事實的，不能視爲有效通知。
此外，本條第三款指出受讓人以訴訟方式主張起訴狀副本送達時發生債權轉讓通知的效力的，法院予以支持，即認同了“訴訟代通知”。明確受讓人無需通知爲前提而可以直接起訴，這有可能將債務人置於一個不利的位置，當其一旦敗訴，就要承擔相應的訴訟費、律師費等。如果以通知爲前提，有些債務人在接到通知後便會履行，從而避免了訴累，並節約一定的司法資源。雖然本款規定了訴訟費用由受讓人負擔，但仍有一些反對意見認爲本身不應該認可“起訴代通知”。通知與訴訟是兩個不同的概念，且訴訟本身與受讓的發生之間也沒有直接、必然的關係，而通知則會附有債權轉讓的證據，先通知後起訴更符合程序與邏輯。或許高院也考慮到這些爭議，本款也有另一種方案，即不做此項規定。
另外，鑒於債的多重轉讓時有發生，《徵求意見稿》明確了以“通知到達的先後順序”作爲向誰履行的判斷標準，債權沒有得到履行的，可以向債權人主張違約責任。從債務人角度，以時間先後順序來判斷向誰履行有其合理性，但本條款未考慮到受讓人之間依據債的不同性質可能會有特定的受償順序。
五、可得利益的賠償與計算
《徵求意見稿》自第六十三條至第六十五條對可得利益賠償作了相關的細化規定，包括可得利益的計算，替代交易的合理期限及無法確定可得利益時的賠償。需要指出的是第六十五條規定在某些情况下，違約損害賠償不再以非違約方所遭受的損失爲計算標準，而是以違約方因違約所獲得的利益作爲賠償標準。受害人損失與加害人獲利是兩種不同的概念，後者一般用於侵權的情形，如侵害知識産權的案子可以用加害人的得利作爲損失賠償的基礎，對於違約賠償的情形，是第一次有這樣的規定。
以上便是對《徵求意見稿》的概况介紹及部分條文的重點解讀。總體而言，此次《徵求意見稿》內容豐富，既有創新規則亦有對舊法的承繼，同時還回應了審判實踐中的一些分歧、疑難性的問題，待其正式稿發布後必將成爲《民法典》合同編一個非常重要的司法解釋。
[1] 程嘯：對《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>合同編通則部分的解釋（徵求意見稿）》的若干意見丨前沿http://www.changchunkc.jcy.gov.cn/gzlc/202211/t20221115_3876388.shtml
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