2023.11
洪堃哲、颜伯轩
自Google提出的Transformer模型架构于2017年问世以来，因其所采用的自注意力机制（Self-Attention Mechanism）大幅提高了对顺序性输入资料的处理效能，深度学习技术（特别是在自然语言处理任务上）屡有重大突破，且模型的参数数量、训练模型所需耗费的运算指令数等技术指标，也呈现指数性的增长，是谓大语言模型时代的来临。近来人工智慧领域最受瞩目的标志性事件，当属OpenAI以其先前所训练开发的大型语言模型GPT-3.5为内核，进一步打造了聊天机器人程式ChatGPT，在2022年11月对外发布并提供公众免费注册与体验。由于ChatGPT展现出来极高的互动性与文本生成能力，其迅速成为有史以来用户人数增长最迅速的消费性应用程式，并引发了全球性的人工智慧浪潮，让人们在技术领域之外也开始热烈讨论起人工智慧的发展在社会、经济、法律、教育等不同面向产生的冲击。专利法制自然也是其中受到影响的一环。
本文讨论的主题，大体上可分为「人工智慧相关发明」及「人工智慧参与之发明或创作」两个层面。前者所涉及的主要是对专利要件的审查，是实务上已面临多年的实际问题，只是近来为了因应人工智慧发展而有需作出新调整；后者则涉及发明人或创作人的认定，对既有专利法制而言是相对较新的挑战：
一、「人工智慧相关发明」层面
所谓「人工智慧相关发明」，只要是透过人工智慧来实现其发明目的者（即人工智慧是被用来达成目的、产生功效的手段）皆属之，并不限于以人工智慧相关演算法为请求项主体。作为「电脑软体相关发明」的下位概念，传统的电脑软体相关发明在审查上会面临的挑战，「人工智慧相关发明」也同样会遇到，甚至因为人工智慧本身的技术特性而使问题变得更加复杂。
例如，「专利适格性」是电脑软体相关发明的审查实务上最容易产生争议的热区。按专利法第21条规定:「发明，指利用自然法则之技术思想之创作。」专利审查基准则进一步阐述：「专利法所指之发明必须具有技术性（technical character），即发明解决问题的手段必须是涉及技术领域的技术手段」。如发明申请案于审查时被认定是纯粹的数学方法、或必须藉助人类心智活动始能执行之方法，将被归入「非利用自然法则者」范畴，因不具技术性而不符发明定义，应不予专利。然而，人工智慧的本质就是数学方法，仅是「单纯的利用人工智慧」显然并不足以赋予技术性，而当「人工智慧相关发明」混合了「数学方法」与「硬体资源」时，要如何整体判断「人工智慧相关发明」申请案是否具技术性，乃至如何订定可操作的具体审查步骤来维持审查结果的一致性，是相当棘手的问题。
再例如，专利法第26条第1项规定:「说明书应明确且充分揭露，使该发明所属技术领域中具有通常知识者，能了解其内容，并可据以实现。」然而，人工智慧模型（特别是采用深度学习训练的大型类神经网路模型）对人类来说其实就像是个「黑盒子」，难以从外部去理解、解释其中复杂的参数关系，以及在模型输出背后的运算逻辑。从而，应要求「人工智慧相关发明」于说明书中揭露到什么程度才算是「充分」？如何兼顾「可据以实现」公益目的与实务可行性？亦为难题。
早在1998年，经济部智慧财产局（下称「智财局」）就已订定了初版的「电脑软体相关发明审查基准」，并随着资通讯技术的蓬勃发展，共经历了四次改版，最新版本自2021年7月1日起施行(下称「2021年版基准」)。为了因应相关技术演进乃至「人工智慧相关发明」带来的新挑战，就「专利适格性」部分，2021年版基准删除了原先版本中关于「进一步技术功效」及「简单利用电脑」等内容，另建立更为明确的判断步骤与流程[1]：先判断是否属于「明显符合/不符合发明定义之态样」，如否则进一步判断是否符合「藉助电脑软体之资讯处理是否系利用硬体资源具体实现」要件；就「可据以实现要件」部分，2021年版基准亦纳入人工智慧相关案例[2]加以说明。此外，智财局另于2022年１月发布「资讯科技专利审查案例汇编」，系以2021年版基准为依据，撰写包含人工智慧在内的资讯科技相关案例（如深度学习系统的训练方法、神经网路系统、神经网路单晶片等），提供专利要件判断之参考。
二、「人工智慧参与之发明或创作」层面
所谓「人工智慧参与之发明或创作」，是指人工智慧在（该发明专利的）发明过程或（该新型或设计专利的）创作过程中扮演了一定角色。「人工智慧参与发明或创作」所带来最直接的疑问则是：该如何认定其发明人或创作人？就此，一种较为直观的答案可能是：视人工智慧在发明或创作过程中参与的程度而定。如果人工智慧是作为被人类使用的工具，起到辅助人类发明或创作的效果（下称「AI辅助创作」），应以该使用人工智慧的人类为发明人或创作人；如由人工智慧自主生成人类所未能预见的发明或创作时（下称「AI自主创作」），则应以人工智慧本身作为发明人或创作人。然而，前述方案可能进一步面临以下两个困境：
其一，「AI辅助创作」与「AI自主创作」在概念上虽可作出区隔，但实际上两者之间存在很大的模糊空间，并不是那么容易划出界线。如前述，目前的大型类神经网路模型对人类而言其实像是个「黑盒子」，当人类仅是给予模型一定的限制条件及指示，对模型的输出结果虽有部分程度的预期，但难以理解、解释其原理时，此等情形究竟是「AI辅助创作」抑或是「AI自主创作」，即难以认定。
其二，依实务见解，发明人或创作人必须是「自然人」，但人工智慧并非自然人(甚至也非法人)，故不能作为发明人或创作人。目前国际上的主流见解亦复如是，像是近来颇具知名度的「DABUS案」，美国的Stephen Thaler博士提出多国专利申请，主张应由名为DABUS的人工智慧系统作为发明人，但在多数管辖地均未能获得专利主管机关或法院的支持；在台湾，智财局对DABUS案作出不予受理之处分，且在后续的行政诉讼中得到智慧财产及商业法院判决[3]维持。从而，纵于AI自主创作之情形，依现行专利法制，仍无法由人工智慧作为发明人或创作人。
承上，现阶段人工智慧要毫无争议地达到所述「AI自主创作」的程度还有很长的距离，且多数管辖地的法律也不允许人工智慧作为发明人或创作人，故「人工智慧参与之发明或创作」层面的问题，除已有DABUS等少数案例外，还未在法制面上造成实际困扰。然而，人工智慧技术正在持续且快速地演进，不禁让人们设想:当未来模型参数的数量趋近人类大脑神经元突触的数量级时，是否会「量变带来质变」而让人工智慧涌现出更惊人的创造力？如人工智慧发展到可自主对发明或创作作出贡献时，若法律仍不允许人工智慧作为发明人或创作人，是否会抑制「人工智慧参与之发明或创作」提出专利申请的诱因（例如人工智慧的使用人宁愿将发明或创作当成营业秘密保护）、或是变相鼓励申请专利时虚构人类为发明人或创作人？为了克服前述问题，是否有必要为了「人工智慧参与之发明或创作」创设新的智慧财产权利类型？均有待讨论。
本文简要回顾了人工智慧的发展及其对专利法制产生的影响。在「人工智慧相关发明」层面，人工智慧的技术特性，使得传统的电脑软体相关发明于审查时面临的难题变得更加复杂，对此，新版「电脑软体相关发明审查基准」提供了更明确的审查指引及案例说明，智财局也另发布「资讯科技专利审查案例汇编」供外界参考；在「人工智慧参与之发明或创作」层面，虽然现阶段在实务上仅有少数案例，但假设人工智慧发展出更高的创造力时，专利法制要如何调整因应，已成为学术上的讨论热点。
[1] 2021年版电脑软体相关发明审查基准第2-12-13页至第2-12-21页。
[2] 2021年版电脑软体相关发明审查基准第2-12-35页至第2-12-38页。
[3] 智慧财产及商业法院110年度行专诉字第3号行政判决。
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