2023.11
姜丽慧、黄郁婷
依据国家统计局统计，2023年前三季度我国的GDP增速为5.2%[1]，但鉴于变幻莫测的国际与国内经济形式，不少企业调整其在国内的战略结构，并购交易屡见不鲜。另外，随着立法与监管体系的不断发展并严格化，并购交易变得越来越复杂且具有挑战性。那么我国的并购流程是怎么样的，企业特别是外资企业在并购过程中又应注意什么呢？
当前市场上并购的主要标的是股权与资产，收购股权仍然是主流，而资产收购的情形亦时有发生。两种交易模式虽略有不同有其各自的优势与劣势，但总的收购流程大体一致，主要包括前期准备与初步协议、尽职调查、谈判与最终协议，以及交割等。
一、准备阶段与初步协议
并购前期的准备阶段是双方的初步接洽与协商，投资者的主要工作包括制定并购计划、组建专业团队、接洽目标公司以及与卖方签署初步协议等。初步协议即《意向书》，有时也称之为《谅解备忘录》、《条款清单》等，是双方达成初步合作意向的关键，亦是后期尽职调查的基础。
依据商业惯例，通常情况下《意向书》的内容并不详尽，且除个别条款外，并不旨在对买卖双方产生约束力，因此个别公司对它的重视程度一般。但其本质是对前期反复沟通、讨论与商谈的初步确认，也为后期谈判奠定了基础。如果一方为促成交易在意愿有所保留的情形下签署了自认为不具有约束力的《意向书》，而在签署最终协议时想要增加、修改或删除某个条款，此时便会丧失一定的主动权，增加对方谈判的筹码。
一般来说，《意向书》中约定具有约束力的条款主要有保密条款、排他性条款、禁止招揽及争议解决条款等，其中前两者有时也会以签署单独协议的形式出现。保密条款旨在确保尽职调查或谈判期间披露的信息仅用于约定的目的且保持保密，需要注意的是我国法律不强制保护被视为属于公共领域的信息。排他性条款通常是限制卖方在一定期限内就标的同时向第三方寻求交易，根据不同的交易背景，有时可签署对双方都有约束力的排他性条款。
除此之外，在未约定法律效力的情况下，《意向书》不具约束力的性质并不是绝对的。在并购交易活动中，双方签署初步协议后因各种原因最终没有达成交易并产生争议的情形时有发生。在特定情况下法院可能会根据《意向书》的具体内容来认定其构成磋商性文件[2]或预约合同[3]等。此时，双方就需根据被认定的性质来判断其是否承担相应的责任。综前所述，公司在签署《意向书》阶段就需要慎重地对待条款内容以避免不同的风险。
二、尽职调查
尽职调查是并购交易流程中的关键环节之一，包括许多类型的调查程序以便评估交易之风险，主要包括律师进行的法律尽职调查、会计师进行的财务尽职调查和税务尽职调查，依据个别产业特性，有些情况下还会有个别业务尽职调查、环境尽职调查及专利与商业秘密的技术尽职调查等，本文主要介绍法律尽职调查。
尽职调查又称审慎调查，一般是在双方达成初步合作意向后，由买方对目标公司的基本情况、组织架构、股权结构、重大资产与债权债务、重大合同、知识产权、财务审计、劳动人事、环境保护、诉讼争议等进行全方面的调查与评估。依据尽职调查结果，投资者可以了解目标公司的现存或潜在的风险，并就披露的风险与专业团队进行内部讨论以提出应对方案，也有助于投资者对交易进行与否、交易结构、交易对价等进行合理的评估与洽谈，避免其因信息不对称而做出不恰当的投资判断与决定。
虽然不同的公司，尽职调查披露的风险不尽相同，但在某些问题上仍有一定的共通性。目标公司原本股权结构复杂或股权瑕疵是比较常见的问题之一，如私人公司的股权有时会分散在不同的家族成员手里，或是有些股东的股份是由他人代持等，这些都会增加交易的复杂性并使其更具风险。此外，劳动人事也是典型的问题，不少公司为员工的社保缴纳不足，这时投资者就需要考虑是否保留员工承担历史风险，或是与其解除劳动关系，还是其他的处理方式。另外，关于持有公司激励股权的关键员工的去留也是投资者需要慎重考虑的。
有时尽职调查发现目标公司存在过多的问题，除了前面介绍的，还可能有巨额外债、重要合同违约、知识产权不完整或有潜在许可争议、土地使用权瑕疵、重大未决诉讼等。在此情形下，买方可能会考虑放弃收购股权，转而购买目标公司的资产，此时则需要考虑资产转移的税费，以及特定业务的证照能否被同时转让等。
三、谈判与并购协议
并购双方为了缩短整体交易时程，通常在尽职调查进行的同时就开始相关交易协议的磋商和谈判，包括但不限于股权或资产转让协议、股东协议、业务合作协议，并在尽职调查结果出来后，双方再次洽谈与签署最终的协议文件。
谈判一般主要由公司的商务团队完成，从商业的角度出发，并将尽职调查披露的某些除刑事之外的类经济风险如潜在赔偿金额、罚款、暂时停业整顿或重新申领相关证照等事项，转化成交易成本或是制订为交易协议中的前提要件、声明或保证内容。此时，双方就要审慎地沟通并签署相关交易协议，而投资者的律师在起草相关协议时会着重斟酌保证和赔偿条款，尽可能的涵盖已经披露的或潜在的风险及应对方案，以保证投资者的利益。
就外国投资者而言，关于争议解决条款中国法律不限制有涉外因素的并购协议适用外国法律管辖，投资者可以根据不同的情形，如目标公司的性质是本土公司还是外资控股公司等，来选择适用的法律。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同的相关问题需要强制适用中国法律[4]。此外，鉴于仲裁的效率和保密性，其常被选为争议解决机制，而香港或新加坡的仲裁机构是涉外并购中的典型选择。
四、交割
不同于传统货物的“一手交钱、一手交货”，股权的交割主要包括签约、付款、印章与重要证照文件的交接、备案与登记等。其中支付方式是双方在谈判时争议较大的条款之一，虽然部分交易会在成交时全额支付价款，但现在越来越倾向于分阶段付款，或是在交割时支付一定的首付款，并附条件支付尾款。投资者根据其不同的侧重点设定付款条件，例如看中公司运营能力的，则会以目标公司于收购当年完成一定的营业额作为尾款支付条件。
另外，我国司法实践中通常是将股权转让合同的效力和股权所有权转移分开判断的，也就是说，股权转让合同生效时，投资者获得的仅仅是债权而并不当然取得股权[5]，投资者仍需完成相关的登记以保护其所有权。依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第8条，投资人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持。此外，《公司法》第32条指出，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，即在市场监督管理局（市监局）登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。在涉及收购资产方面，某些动产与不动产的转让也以相关登记作为所有权转移的标志。对外国投资者来说，股权转让登记较为陌生和被动，常倾向于将完成市监局登记作为支付尾款的条件。
另一个值得注意的点是，我国对于一些文件、合同生效的主要判断根据是其是否盖有相关印章。而公司可能依据不同的用处存在多个印章，如公章，财务专用章、合同专用章、发票专用章及法定代表人章。其中作为公司法人权利的象征的“公章”具有最高效力，而财务章也是关键所在，如果投资人没有取得目标公司的相关印章，就很难获得目标公司的实际控制权。
结语
最后，简单介绍兼并与收购的一些新趋势。尽职调查作为并购活动中的关键环节之一，由卖方发起的对自己所售公司的尽职调查在欧美逐渐兴起[6]，其不仅可以使得卖方提前了解公司将被披露的风险或存在的价值以掌握谈判的主动权，还可以节省时间方便洽谈更多的潜在买家。此外，外国投资者对律所选择亦逐渐多元化，有的会基于语言、文化相同而优先考虑更易沟通的外资律所，有的则看重本土律所对当地问题与现象的深入理解。
由于兼并收购过程中涉及众多法律事项及相对应的法律风险揭露与管控，故无论是作为收购买方或卖方，都需要及早寻求专业法律人士的协助，才能更顺利地完成相关兼并收购流程。
[1] 国家统计局：http://www.stats.gov.cn/sj/sjjd/202310/t20231018_1943691.html
[2] 最高人民法院判例：（2014）民申字第263号
[3] 最高人民法院判例：（2015）民二终字第366号
[4] 《中华人民共和国民法典》第四百六十七条
[5] 广州仲裁委员会; https://www.gzac.org/llyj/1620
[6] https://www.corporatefinanceineurope.eu/due-diligence/vendor-due-diligence/
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