March 2019

正当防卫者所采取之防卫行为 固不得超越必要之程度 然非谓防卫者仅能选择消极躲避 不能采取积极之防御性措施或反击侵害者 (台湾)

2019.1.2
伍涵筠 律师

最高法院于民国108年1月2日作成107年度台上字第4877号刑事判决(下称本件判决)指出,正当防卫者所采取之防卫行为,固不得超越必要之程度,然非谓防卫者仅能选择消极躲避,不能采取积极之防御性措施或反击侵害者。

本件判决事实为被告因发觉其2楼住处阳台喂养野猫之设备遭人破坏,前往1楼被害人住处质问,而与被害人起争执。邻居A见状隔开2人,被害人转身拿竹竿欲戳被告,被告以手抓住竹竿,与被害人互为拉扯,致2人跌倒在地后,被告顺势强力压制被害人后造成被害人头部受伤后死亡,经原审认定非属正当防卫,并判决构成伤害罪,被告不服提起上诉。

本件判决指出刑法第23条规定之正当防卫,系以对于现在不法之侵害,而出于防卫自己或他人权利之行为为要件。倘侵害行为已开始,尚在持续中,防卫者仍有受侵害之风险,自属「现在」之侵害。又防卫者所采取之防卫行为,固不得超越必要之程度,然非谓防卫者仅能选择消极躲避,不能采取积极之防御性措施或反击侵害者。

本件判决进而指出,从监视器画面及证人证词,如被害人转身拿竹竿欲戳被告,上诉人以手抓住竹竿,被害人之侵害行为已开始,尚在持续中,属「现在」之侵害。上诉人自得采取「必要」之防卫行为,实时排除侵害,并非仅能选择「罢手离去」之方式响应侵害。而证人均证称上诉人有喊「快把棍子抢下来」、「把棍子放掉,才放你起来」等语,则上诉人以手抓住竹竿,与被害人推挤、互为拉扯及强力压制被害人之行为,是否均系为抢走被害人手上之竹竿,避免再遭被害人持竹竿攻击?若是,上诉人上述行为是否为正当防卫行为?其防卫行为有无过当?仍有进一步调查之余地,并据此撤销原判决发回更审。

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