如得標廠商並非沒有參加投標的意願 僅得標後將原採購契約之全部或主要部分由其他廠商代為履行者 該行為為轉包 並非借牌 不得追繳押標金(台灣)

伍涵筠 律師
最高行政法院於民國105年6月22日作成105年判字第323號判決（下稱本號判決）指出，得標後將原採購契約之全部或主要部分由其他廠商代為履行者為轉包，並非借牌，不得追繳押標金。

本號判決為上訴人投標被上訴人所辦理之系爭採購案，已得標並履約完畢。嗣被上訴人認上訴人係容許他人借用其公司名義或證件參加系爭採購案之投標，以原處分通知上訴人有政府採購法第31條第2項規定情事，追繳系爭採購案之押標金新臺幣800萬元。上訴人不服循序提起本件行政訴訟。

本號判決指出所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」（簡稱借牌），係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭，容許他人借用本人名義或證件參加投標，其押標金亦應不發還或追繳；如本人並非沒有參加投標的意願，只是得標後將原採購契約之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，則為轉包，而非借牌，機關僅得解除契約、終止契約或沒收保證金，並要求負連帶履行及損害賠償責任，而不得追繳其押標金或不予發還；如非前述轉包，而僅將契約之部分由其他廠商代為履行，則為分包，乃法律所允許。

本號判決進而指出上訴人於原審主張其與訴外人公司實屬上下包之合作關係，並提出雙方承攬合約書，且本件押標金係由上訴人所支出，非單純之借牌關係，而該公司中途倒閉後，係由上訴人戮力獨自完成工程，故有關上訴人與訴外人間究係借牌、轉包或分包關係，原審本應自行詳加調查，卻未調查，僅憑檢察官起訴書及一審刑事判決書，即維持原處分，過於速斷為由，廢棄原判決發回更審。