2023.04
裴彥婷、黃郁婷
2023年2月17日，中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）公布了《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》和5項配套指引（以下簡稱“新規”），自2023年3月31日起實施。
新規統一了境內企業直接和間接境外發行上市的監管，並以負面清單形式明確境內企業境外發行上市的禁止情形，實現了與行業監管要求有效銜接，共6章35條，主要包括境外發行上市的監管範圍、備案要求、監督管理、法律責任等內容，更加明確了當前境內企業境外發行上市的基本制度。
一、監管範圍
根據新規，不僅境內企業直接在境外發行上市需要備案，間接在境外發行上市也需要進行備案。
所謂直接境外發行上市，是指在境內登記設立的股份有限公司境外發行上市；間接境外發行上市，是指主要經營活動在境內的企業，以在境外註冊的企業的名義，基於境內企業的股權、資産、收益或其他類似權益境外發行上市。以境外註冊的企業作爲發行人同時具備下列情形的也視爲間接發行：
1. 境內企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資産或者淨資産，任一指標占發行人同期經審計合併財務報表相關數據的比例超過50%；
2. 經營活動的主要環節在境內開展或者主要場所位於境內，或者負責經營管理的高級管理人員多數爲中國公民或者經常居住地位於境內。
此外，根據新規，存在下列情形之一的，不得境外發行上市：
1. 法律、行政法規或者國家有關規定明確禁止上市融資的；
2. 經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的；
3. 境內企業或者其控股股東、實際控制人最近3年內存在貪污、賄賂、侵占財産、挪用財産或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的；
4. 境內企業因涉嫌犯罪或者重大違法違規行爲正在被依法立案調查，尚未有明確結論意見的；
5. 控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的。
二、備案情形
根據新規，發行人發生下列情形時需要進行備案：
1. 境外首次公開發行或者上市的；
2. 境外發行上市後，在同一境外市場發行證券的；
3. 境外發行上市後，在其他境外市場發行上市的；
4. 通過一次或者多次收購、換股、劃轉以及其他交易安排實現境內企業資産直接或者間接境外上市
其中，就情形2境內企業境外發行上市後，發行可轉換債券、可交換債券、優先股的，也應當備案，但不包括發行證券用於實施股權激勵、公積金轉爲增加公司資本、分配股票股利、股份拆細的情形。
此外，對於境內企業境外發行上市後，在境外市場轉換上市地位（如二次上市轉爲雙重主要上市）、轉換上市板塊，且不涉及發行股份的，無需備案，但應當在相關事項發生併公告之日起3個工作日內提交有關情况的報告。
三、監督管理
就監督管理來說，新規更加强調事中事後監管，因此，企業在境外發行上市過程中或之後，也要履行相應的報告義務，特別是在發生下列情形後，企業應當依照新規及時進行報告：
1. 控制權變更或者股權結構的重大變更；
2. 主營業務或者業務牌照資質的重大變更；
3. 發行上市方案的重大調整。
4. 被境外證券監督管理機構或者有關主管部門採取調查、處罰等措施；
5. 轉換上市地位或者上市板塊；
6. 主動終止上市或者强制終止上市。
此外，中國證監會、國務院有關主管部門也會對境內企業、證券公司、證券服務機構等進行監督檢查或者調查，必要時也會通過跨境監督管理合作機制與境外證券監督管理機構協作。
四、法律責任
根據新規，發生以下情形，境內企業、控股股東、實際控制人、證券公司、證券服務機構以及各直接負責主管、主要責任人等有可能面臨警告、罰款、證券市場禁入等法律責任，構成犯罪的，還將依法追究刑事責任：
1. 不得在境外發行上市而發行上市的；
2. 應當履行備案程序而未履行備案程序的；
3. 備案材料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的
新規同時也考慮了過渡期企業的需求，對於施行之日前，間接境外發行上市申請已獲境外監管機構或者境外證券交易所同意（如香港市場已通過聆訊、美國市場已同意註冊生效等），且無需重新履行境外監管機構或者境外證券交易所發行上市監管程序（如香港市場重新聆訊等），並在2023年9月30日前完成境外發行上市的，不要求立即備案。其餘正在申請中的企業，可以參考《中國證監會關於境內企業境外發行上市備案管理安排的通知》安排進度，並應在境外發行上市前完成備案。
此外，隨著新規開始實施，《國務院關於股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定（1994年8月4日中華人民共和國國務院令第160號發布）》以及《國務院關於進一步加强在境外發行股票和上市管理的通知（國發〔1997〕21號）》也將同時廢止。
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