2018.2.8
孫煜輝 律師
最高法院於民國107年2月8日作成106年度台上字第1010號刑事判決（下稱本號判決）指出，不得僅憑共同被告於檢察官偵訊時，無違法取供或其他妨礙其自由陳述等顯不可信之情形，即稱應具結而未具結之陳述具有證據能力。
本號判決事實為原判決認定被告係犯利用職務機會詐取財物之罪刑，及共同犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑，其餘部分無罪。檢察官與被告均不服原判決，而提出上訴。
本號判決指出，共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，該陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與前開規定之要件不符，僅得本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。因此，自不得僅憑共同被告於檢察官偵訊時，無違法取供或其他妨礙其自由陳述等顯不可信之情形，即得謂其先前（應具結而未具結）之陳述，具有證據能力。因此，原審判決針對共同被告於偵查時向檢察官所為之陳述，雖未經具結，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力為論罪依據，卻未說明其如何具備必要性要件，即有違法等理由，撤銷原判決發回更審。