伍涵筠 律師
最高法院於109年4月30日作成109年度台上字第220號判決（下稱本號判決），表示若普通抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權已成立。
本號判決之事實為，被上訴人主張其將所有系爭不動產借名登記於上訴人A名下，嗣被上訴人終止該借名登記關係，訴請A將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，經法院判決被上訴人勝訴確定。詎A於移轉登記事件第一審判決敗訴後，竟簽發系爭本票予上訴人B，以系爭不動產為B設定系爭抵押權登記。惟A、B間並無系爭本票原因之債權債務關係，系爭抵押權亦無所擔保之債權，該本票債權及抵押債權均不存在，系爭抵押權亦不成立，且系爭本票之簽發及系爭抵押權之設定登記係上訴人間之通謀虛偽意思表示，亦屬無效，A得請求B塗銷系爭抵押權登記，並提起債務人異議之訴，其怠於行使權利，被上訴人為A之債權人，自得代位行使。A抗辯， A於101年向B借款（下稱系爭101年借款）， 並簽發系爭本票作為擔保；嗣103年再向B借款150萬（下稱系爭103年借款）， A合併系爭101年借款書立300萬元之借貸契約書，並簽發編號二本票及設定系爭抵押權為擔保。B亦抗辯，依系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄暨附件「其他約定事項」記載，系爭抵押權擔保之債權種類及範圍及於設定時及將來之借款及票據等一切債務，非僅限於抵押權設定契約書上所載「101年之金錢消費借貸」，尚及於系爭103年借款及編號2本票債權。故系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權，均確實存在。
本號判決指出，按民法第861條第1項但書規定，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。普通抵押權為從物權，以擔保之債權存在為成立要件。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權已成立。
本號判決進而表示，原審綜合相關事證，因系爭抵押權設定契約書、系爭不動產之土地、建物登記謄本「擔保債權種類及範圍」欄位內容均記載：「101年1月12日之金錢消費借貸。」等語，合法認定系爭抵押權為普通抵押權，，所擔保之債權種類及範圍僅限於系爭101年借款債權，不及於系爭103年借款債權及編號2本票債權，系爭抵押權設定契約書附具「其他約定事項」所載係最高限額抵押權之不特定債權，不影響系爭普通抵押權之擔保範圍。又原審認定B對A無系爭101年借款債權、系爭本票債權。則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權無所擔保之債權，系爭抵押權即不存在。