公平交易法第20条「限制竞争之虞」危险可能性判断初论(台湾)

2018.12.7
翁乃方 律师

公平交易法(下称「公平法」)对事业垂直非限制价格限制规范最主要之规范为公平法第20条规定。事业行为受公平法第20条各款规定之适用前提须该事业之行为「有限制竞争之虞」。依公平交易法施行细则(下称「施行细则」)第26条至第28条规定,判断该事业之行为是否「有限制竞争之虞」时,应综合当事人(即该事业)之意图、目的、市场地位、所属市场结构、商品或服务特性及实施情况(或履行情况)对市场竞争之影响等要素加以判断(参施行细则第26条第2项、第27条第2项、第28条第2项)。

公平法第20条「有限制竞争之虞」是相关市场占有率之门坎?

承前述,施行细则已明文规定「限制竞争之虞」需于个案中综合判断各相关因素,惟行为事业之「市场地位」在相关市场市占率须超过多少,即较有可能构成限制竞争之虞?反之,低于此市占率数值,则是否较不可能构成限制竞争之虞?

垂直非价格交易竞争案件相关市场占有率门坎之计算,由公平会相关案例可发现,以往认为行为事业在相关市场之市占率均超过百分之十以上者,即具有相当市场力量,有较高机率达成限制相关市场内竞争之可能,从而提高违反公平法第20条之可能性(如公处字第103020号、公处字第101063号)。

近年来,公平会已调整相关市场内事业市场力门坎之认定,由相关市场市占率超过百分之十调整提高至百分之十五;若遇有相关市场市占率未达百分之十五者,将并辅以交易相对人对该事业是否具有足够可期待之偏离可能性(即依赖性)加以认定。是以,若该事业于相关市场之市场占有率超过百分之十五,或虽未达百分之十五,但交易相对人对该事业不具有足够且可期待之偏离可能性时(即交易相对人对该事业之产品或服务之依赖性高),则认该事业应具有市场力量或有相对市场之优势地位而较有可能构成限制竞争之虞,从而提高其违反公平法第20条之可能性,且其限制竞争之行为即须以公平法第20条予以规范(参公平交易委员会第1266、1267次委员会议纪录)。

具有相当市场力量,就可能造成公平法第20条「有限制竞争之虞」?

当行为事业接受调查时,审酌事业行为是否有「限制竞争之虞」时,依施行细则第26条至第28条规定,须综合审酌当事人之意图、目的、市场地位、所属市场结构、商品或服务特性及实施情况(或履行情况)对市场竞争之影响等因素,以决定行为事业是否以对相关市场之竞争产生限制之可能,并据此认定行为事业是否违反公平法第20条规定。是以,公平会应无仅以该事业具有相当市场力量为理由,即认定该事业之行为已违反公平法第20条。

那,公平会又是如何判断该事业行为已「有限制竞争之虞」呢?

观察104年2月4日公平法第20条修法后公平会处分实例可知,公平法第20条「有限制竞争之虞」要件,「系指行为具有限制竞争之倾向,或放任行为之持续实施,可合理预期将减损竞争,即已该当,并非以实际上已产生限制竞争效果为要件」(如公处字第106085号)。亦即,仅需该行为实施后,客观上有限制竞争之危险可能性发生已符合此要件,该事业之行为是否会对相关市场造成损害,并非所问(如公处字第105119号处分、公处字第106066号处分),行政法院实务亦同此见解(如智慧财产法院100年度行公诉字第2号行政判决、台北高等行政法院92年度诉字第02011号判决、台北高等行政法院106年度诉字第1439号判决)。

以下试举修法后两处分为例,以观察公平会对于「限制竞争之虞」危险可能性之认定:

(一) 频道代理商授权条件差别待遇案(公处字第105119号处分)

此案系公平会对佳讯视听股份有限公司(下称「佳讯公司」)就其所代理频道的授权上,分别对于新进及跨区有线电视系统经营者与其他竞争者给予不同交易条件,经公平会认定为无正当理由之差别待遇,认违反公平法第20条第2项规定而予以处罚。

判断佳讯公司差别交易条件之行为是否有限制竞争之虞时,公平会分别审酌(1)被处分人之市场占有率、(2)所属市场结构、与(3)系争行为实施情况(或履行情况)对市场竞争之影响后,认为:「被处分人为国内代理频道数及市场占有率最高者,其差别待遇之行为已不当垫高前开系统经营者之经营成本,而限缩渠等提供较有利之价格、质量、服务等交易条件予交易相对人之空间,减损渠等与既有经营区之原系统经营者竞争之能力,严重损及效能竞争,且若不实时遏止,事业将继续实施或反复实施该行为,而可能导致市场竞争受到抑制或被削弱,益使有意参进市场竞争之其他系统经营者却步而造成市场封锁效果,影响下游有线电视系统经营者于开播区域间之竞争。职是,被处分人前开无正当理由对他事业差别待遇之行为,显有限制竞争之虞。」

(二) 网络交换器制造商采购价格差别待遇案(公处字第106085号)

此案系公平会对香港商极进网络有限公司台湾分公司(下称「极进公司」)对于参与相同采购案之厂商,只给予特定1家厂商项目价格支持,藉以保障该厂商得标之机会,经公平会认定为无正当理由差别待遇,认违反公平法第20条第2项规定而予以处罚。

判断极进公司差别交易条件之行为是否有限制竞争之虞时,公平会分别审酌(1)被处分人之市场占有率、(2)实施系争差异待遇之目的、(3)商品或服务特性、与(4)系争行为实施情况(或履行情况)对市场竞争之影响后,认为:「…被处分人藉由给予参加相同采购案经销商差别项目价格,保障完成项目报备之经销商,在参与招标采购之过程中,可以免于来自其他经销商之竞争压力,并藉由消除或弱化品牌内竞争。被处分人之差别待遇行为,不仅伤害与获得项目折扣之经销商立于同一阶层之竞争对手,也透过妨碍正常竞标过程之运作,伤害市场竞争与终端客户利益。…短期下,此种分配方式扭曲了原本应『以较有利之价格或交易条件争取交易机会』之正常市场竞争过程、取代了需求者选择供货商之决策空间,并且剥夺终端客户原本从投标厂商间竞价所能获得之利益。长期下,会阻碍新进经销商或系统整合商参进市场(因为其未与终端客户建立『长期合作关系』而无法获得项目价格支持),增加进入障碍。此外,经销商于投标前必须报备,并依照报备时间先后顺序、是否具长期合作关系,决定是否给予项目价格,也可能有助长下游经销商间轮流投标、划分市场等水平勾结之风险。因被处分人差别待遇行为,具有限制竞争之倾向,且倘放任其持续实施,可合理预期将减损竞争,故其差别待遇具有限制竞争之虞。」

上开二案件,公平会分别以「若未及时遏制此不法行为…,将造成市场竞争秩序受到损害」(如频道代理商授权条件差别待遇案)及「行为具有限制竞争之倾向,倘此放任此措施(契约)继续使用…,可合理预期将减损竞争」(如网络交换器制造商采购价格差别待遇案)作为最后认定该事业系争行为确「有限制竞争之虞」之结论,然上开二案「限制竞争之危险可能性」并未要求事业之行为必须有实际上已产生限制竞争之效果,且案件内似乎均未见公平会说明审酌上开如被处分人之市场占有率、实施系争差异待遇之目的、商品或服务特性、与系争行为实施情况(或履行情况)对市场竞争之影响后,其是如何达成未来限制竞争「危险发生可能性」之相关证据。

「限制竞争之危险可能性」如何判断?

依据施行细则第26条至第28条规定,公平会依法除须检验事业是否有为特定不法行为,尚需检验其有无「限制竞争之虞」此危险状态,以当事人之意图、目的、市场地位、所属市场结构、商品或服务特性及履行情况对市场竞争之影响等加以综合判断,并做出危险状态是否已经出现之结论,方可论结事业之行为已违反公平法第20条规定;苟非如此,则公平法第20条「有限制竞争之虞」规定则将形同具文。

实则,细观公平会相关实务处分判断「有限制竞争之虞」时,除市场地位、所属市场结构、商品或服务特性可能已在「界定相关市场」内已先行审视,且当事人意图、目的已在系争行为实施是否有正当理由并为审酌外,最后于实际审酌「有限制竞争之虞」时,除再次重申上述各标准外,复以「该行为实施后,客观上有限制竞争之危险可能性发生」作为决定该事业判断基础,实际上就是将「危险可能性」解释为不须任何「危害发生确信」证据、近似于刑法「抽象危险犯」概念进行解释与适用认定。

实务上,公平法第20条「有限制竞争之虞」对违犯事业而言系相当难以挑战的。因多数案件,姑不论实害是否已发生,公平会并无明示其达成有限制竞争可能性的心证如何产生、亦未说明是否已有危险状态出现、限制竞争效果程度需多严重会被认定有「限制竞争之虞」?实则,根本问题在于「有限制竞争之虞」是否真如公平会所言,是类似刑法上之「抽象危险犯」的概念?

公平会身为公平交易法主管机关,本应对裁处处分负有善尽调查义务、依调查证据作出处分决定之义务,断不可仅以近乎于「臆测」、「假设」方式做成该事业行为或措施是否有限制竞争危险可能性之认定。否则,绝大多数具有相当市场力量之事业所为之市场竞争措施都极易落入「有限制竞争之虞」此构成要件,并进而被认定为此事业之竞争措施违反公平法第20条规定之结果。最终,公平法第20条将沦为既有竞争者与新进业者打击特定竞争者之利器,公平会反成为「保障了竞争对手、保护了新进业者,却打击了特定竞争事业」等变相造成不公平竞争环境之推手。

有鉴于此,公平会应试图将公平法第20条「有限制竞争之虞」之认定建立在该事业行为已有限制竞争之征兆或限制竞争之危险状态已出现之上,并提出确信限制竞争危险状态已出现或限制竞争行为已发生效果之相关证据,俾供被处分事业答辩与法院检阅及审理,以期达到毋枉毋纵且最有利于市场公平竞争之处分结果。