2017.11.24
溫堅堅 律師
國家外匯管理局綜合司於2017年11月24日發佈《關於完善銀行內保外貸外匯管理的通知》（以下簡稱“《通知》”），對於銀行內保外貸事宜做出進一步的規定。《通知》的主要目的在於引導內保外貸業務健康有序發展，更好地支持真實合規的對外貿易投資活動，因而其以正式發文的形式重申了《國家外匯管理局關於發佈〈跨境擔保外匯管理規定〉的通知》（匯發〔2014〕29號，以下簡稱29號文）的監管要求，再次強調了真實性的合規要求，預計對於當前跨境融資市場仍然廣泛採用的內保外貸交易結構將產生重大的影響。
《通知》主要包含以下幾點內容：
一、提出“真實合規性審核”的幾點判斷依據
首先，《通知》於主文第一和第二點再次強調要加強對內保外貸業務的真實合規性審核，明確指出內保外貸項下資金應用于債務人正常經營範圍內的相關支出，不得未經國家外匯管理局批准即直接或間接以證券投資方式調回境內使用、不得構造交易背景進行套利或進行其他形式的投機性交易。
其次，《通知》指出如果內保外貸項下擔保責任為境外債務人債券發行項下還款義務時，境外債務人應由境內機構直接或間接持股。
再者，如內保外貸項下擔保責任為境外機構衍生交易項下支付義務時，境外債務人從事衍生交易應以止損保值為目的，符合其主營業務範圍且經過適當授權。
為了核實內保外貸交易的真實性，《通知》再次強調銀行應當留存相關審核材料備查，且應當嚴格管理內保外貸項下資金的用途。
此外，《通知》同時規定，內保外貸項下資金如用於直接或間接獲得對境外其他機構的股權或債權，該投資行為應當符合國家關於境外投資的相關政策導向，並符合國內相關部門有關境外投資的規定，且如果債務人為境內居民直接或間接控制的境外機構，銀行應重點審核其是否符合境外投資相關管理規定。
二、提出“是否具備明顯的擔保履約意圖”的幾點判斷依據
儘管29號文已規定，不得在明知或者應知擔保履約義務確定發生的情況下簽訂跨境擔保合同，《通知》還是再次強調了這一點，並指出銀行可以通過以下情形來判斷“是否具備明顯的擔保履約意圖”：1）簽訂擔保合同時，債務人自身是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源；2）主債務合同規定的融資條件與債務人聲明的借款資金用途是否存在明顯不符；3）擔保當事各方是否存在通過擔保履約提前償還擔保項下債務的意圖；4）擔保當事各方是否曾經以擔保人、反擔保人或債務人身份發生惡意擔保履約或債務違約。
三、實際發生擔保履約的情形下登記及其他一些問題的處理
如果確實發生擔保項下主債務違約的情形，《通知》規定，銀行應先使用自有資金履約，不得以反擔保資金直接購匯履約；銀行履約後造成本外幣資金不匹配的，需經所在地分局備案後方可辦理結售匯相關手續。
另一方面，《通知》也指出，內保外貸業務發生擔保履約的，最終成為對外債權人的境內擔保人或反擔保人，應當按規定辦理對外債權登記。如果銀行最終成為對外債權人，銀行應自行向外管局報送資訊，如果企業最終成為對外債權人，則企業需根據銀行提示另行向外管局申報登記。
總體來說，本次《通知》重申了29號文中關於內保外貸的規定，尤其強調了涉及境外投資的情形下應符合現行境外投資的相關法律規定，可以推定其主要目的在於遏制假借內保外貸之名而繞開監管的對境外投資的情形，因此，如企業確有對境外投資的需要，最好應當根據真實合規性的原則考量其可以選擇的投資方式。