2023.08
陳信宏、翁乃方
一、令實體通路吃不消的網路通路折扣常態
書籍在實體與網路通路的競爭已持續多年。2000年間網路書店博客來崛起後，新書上架多半進行79至9折促銷，少數書籍還會有單日66折的促銷優惠。網路電商MOMO則在2020年的雙11活動裡，祭出超過8萬種圖書商品66折促銷，都曾引發獨立書店及出版業者的不滿。
2023年3月8日，網路書店博客來推出「三八女神節」活動，推出多檔暢銷書65折、66折促銷，範圍涵蓋各家出版社近5年內出版的圖書，引爆出版業者反彈。同年3月30日，三大圖書出版協會以及14位出版社高層共同發起連署，呼籲文化部制定「圖書折扣秩序制」，以因應近年因電商競爭引發的折扣戰。連署發出後一週，引來超過300人連署，包含大中小各規模的出版社從業人員，以及中小型實體通路業者。[1]
為此，立法院在同年4月11日，舉辦「市場通路惡性競爭，文化產業的未來在哪裡？」公聽會，廣邀出版業、書店業者及相關從業人員與會，而文化部、行政院消費者保護會、公平交易委員會（「公平會」）、數位發展部均指派代表出席。因此，本文擬說明圖書定價所可能涉及之公平交易法（「公平法」）議題，以供政府及業者參酌。
二、圖書定價制或圖書折扣制
雖然並無統一定義，但「圖書定價制」（Fixed Book Price, FBP）可以理解為是藉由國家立法或由各界協議制訂的圖書售價規範制度，主要是將零售通路的書籍售價限制在一定範圍內（單一價格制），或是限制一定期間內的售價折扣數（限制折扣制），以保障出版業者及實體書店的權益。
圖書定價制在世界各國有不同實施方式，如英國早在1900年便有淨價圖書協議，要求書商、書店賣書時不得低於出版社所定訂標價，但此做法歷經將近百年的爭論後在1997年廢止。法國於1981年實施統一定價制迄今，要求新書折扣不得低於95折，後來也納入電子書；德國則在2002年正式立法，規範新書出版後原則上18個月內不得打折。[2]
三、上下游事業間約定採圖書之銷售價格，所可能引發違反公平法轉售價格維持及聯合行為的疑慮
(一)出版商將書籍售價限制在一定範圍違反公平法關於轉售價格維持的規範嗎？
公平法第19條禁止上下游事業間限制轉售價格，規定：「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者，不在此限。前項規定，於事業之服務準用之。」從條文上看，如事業可提出正當理由[3]，縱有轉售價格約定，亦可免於違法。
實務上，倘我國出版商將書籍售價限制在一定範圍，並為維持該售價而以與制裁手段處罰不配合之下游廠商，並因此發生限制轉售之效果時，則易受到公平會裁處，「南一書局案」、「天下遠見案」值得參考：
1. 「南一書局案」[4]
南一書局股份有限公司（「南一書局」）對其所出版之教科書訂有建議售價表，並無讓經銷商及門市書局有自由定價之決定權。如有違反建議售價出售的情況發生時，南一書局即給予停止供貨之處罰。復經公平會調查後發現，雙方確實有前述售價約定，且已有二件處罰案例。因此，公平會認定此確有限制轉售價格行為，違反公平法第18條（現第19條）之規定。
2. 「天下遠見案」[5]
天下遠見出版股份有限公司（「天下遠見」）與網路書店業者簽訂協議書，約定「賈伯斯傳」終端銷售價為599元，並約定業者於銷售期間未經天下遠見同意，不得逕行調價或提供任何形式的銷售折扣。雙方更約定，若業者逕行調整終端售價，經查證屬實後，除將保留法律追訴權外，天下遠見得取消業者「賈伯斯傳」之銷售權利，並請求損害賠償。後經公平會調查後發現，上述二家網路書店業者確實與天下遠見訂有上述銷售約定，且業者均遵守上游建議之599元銷售價格，上述約定確實已剝奪業者自由決定價格之能力。
天下遠見雖辯稱有上述約定，是當業者之零售價格低於599元時，天下遠見因成本考量將無法再提供任何折讓。甚至，天下遠見從未針對任何也者有懲罰或拘束之行為。然而，公平會認為雙方協議書內早已有針對折讓有所約定，因此認定天下遠見之辯解顯不可採。
公平會更進一步指出，雙方協議書內關於行銷價格及違約處理約定，確實對於網路業者之設定價格之自由形成了干涉與壓迫。因此，公平會認定天下遠見限制下游事業轉售「賈伯斯傳」價格之行為，已違反公平法第18條（現行第19條）規定而處天下遠見新台幣二十萬元罰鍰。
由上述案例可知，公平交易的精神就在保障「公平競爭」，倘上游出版商限制下游經銷商或書店須以固定轉售價格、最高或最低轉售價格、上下限區間性轉售價格販售圖書，實際上都可能落入限制轉售價格之規範範疇，進而遭公平會認定違反公平法第19條規定而遭裁處。
倘出版業者欲對圖書轉售價格進行限制，可能的可行方式之一即是依公平法施行細則第25條例示五款正當理由之審酌因素，提出限制轉售價格之「正當理由」，可思考的方向包括以提升新事業或品牌參進之效果或促進品牌間競爭作為正當化理由；或可考慮以有關競爭考量之經濟上合理事由，以保障言論與文化、促進出版品多樣化等其他有關競爭考量之經濟上合理事由作為主張。事實上，德國法院及歐盟法院已肯認以保護文化書籍之公共利益，可正當化對自由競爭之限制。[6]
然而，公平法第19條但書提供了「正當理由」可豁免於轉售價格維持限制之可能性。近年來，針對「不具市場力量」之垂直轉售價格維持之案例，公平會提供類似於國外「安全港」的審查機制，並有放寬認為不構成違法之案例。但是，公平會至今並未因事業提出正當理由而認為事業從事限制轉售價格之行為不違法之案例。換言之，公平法第19條之實務運作，幾已近於當然違法原則之情況。對業者而言，只要進行垂直轉售價格之限制行為，除非市場力量極小，否則被認定為違法的風險極高。如果公平會在實務運作上能就「正當理由」提供具體的審查標準，或許在圖書定價制度的運作上，則可提供予業者保障權益之操作方式。
(二) 上下游事業共同協議約定圖書銷售價格違反公平法聯合行為嗎？
公平法第14條第1項對於聯合行為主體之規範，僅限於具競爭關係之同一產銷階段事業。因此，假設具競爭關係之通路間以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品之價格（如固定價格或統一折扣），或約定價格盡量統一、彼此間不要從事價格競爭等，構成聯合行為[7]，並無疑義。
如果是上游事業與數個下游事業間共同協議約定轉售價格時，下游事業間固然可能因彼此間具有競爭關係而有構成聯合行為之可能性；但參與該協議的上游事業，則因與通路商僅具垂直關係，並不直接構成公平法第14條第1項規定。換言之，垂直聯合行為在現行法下將有適用上之疑義。
上述問題，公平會在「臺灣明尼蘇達礦業案」之認定理由，值得借鑑[8]。
臺灣明尼蘇達公司邀集下游3家經銷商召開業績檢討會，會中3家經銷商分別表示，他們過去相互低價競爭爭取客戶情形過於嚴重，故反映應訂定產品之合理末端銷售價格，以穩定市場交易。臺灣明尼蘇達公司及3家經銷商（「被處分人等」）即因此漸次達成經銷商售予使用者銷售價格之共識，並做成價格表後交由3家經銷商交予其交易相對人。
公平會認為自價格表生效日後，該3家經銷商等彼此低價競爭取客戶情事已大為減少，售價亦較趨穩定，已使該產品消費層級之利益受損，減損該產品之品牌內價格競爭機能，嚴重影響交易秩序。因此，公平會認定被處分人等協議產品轉售價格之行為，共同違反公平法第24條「事業不得為足以影響交易秩序之顯失公平行為」之規定（現行第25條）。
公平會雖曾於上述案例內提及上游供應商與下游經銷商聚會協商達成價格共識之行為，有違反公平法聯合行為規定之可能性。但公平會考量涉案事業於相關市場占有率低，不足以影響市場供需機能，並未認定其有聯合行為。公平會最終是基於被處分人等價格共謀行為之高度可責性，及為維護交易秩序與消費者利益之法益，因此轉而以上游供應商與下游經銷商有協議產品轉售價格之行為，認定其共同違反公平法第24條「事業不得為足以影響交易秩序之顯失公平行為」之規定（現行第25條）。
然而，上述案例的認定不無探討必要。現行法下，公平法第25條屬於補遺條款，只有在違法行為在公平法其他條文無法充分規範評價時，才以公平法第25條補充規範。但在上述案例中，倘若公平會已認為相關事業在相關市場之市占率低，因而下游通路商之間並不構成聯合行為者，則表示此行為並不構成公平法聯合行為時，此時應該已無需再以公平法第25條進行補充評價之必要。而公平會之所以仍認為本案涉及價格限制而需要予以處罰，或係因此案情況也涉及公平法第19條轉售價格維持，但此又與一般認為轉售價格維持之限制是上游事業限制下游事業，或與上下游共同合意之情況不同，無法適用公平法轉售價格維持的規範，故最終公平會選擇以公平法第25條處理本案。
由上述案例可以看出，我國公平法第14條第1項確實欠缺評價上下游垂直聯合之機制，以致於對於非競爭者卻參與聯合行為者，需要透過公平法第25條加以補充。然而，因違反公平法第14條和第25條規定之罰責差異甚大，如此切割適用的結果，可能導致同一行為卻產生負擔不同罰則責任之不公平結果。就此，公平會已有意修改公平法第14條規定，納入垂直聯合行為之規範。
據報載，多位出版業者表示，因公平法所限，出版社無法集體串連與通路商談折扣限制[9]。由於公平法對於聯合行為是採取「原則禁止，例外許可」政策，出版業者或可依公平法第15條第1項規定事先向公平會申請、取得聯合行為許可。然而，實務上，歷來公平會許可之聯合行為類型非常有限，新興的類型往往難以取得許可。從主管機關的立場，其對聯合行為事前許可採取嚴謹的態度，可以理解，但最終將可能使得業者都難以取得聯合行為許可來做為豁免。解決之道恐應全盤考慮是否仍有繼續維持聯合行為事前許可制度之必要性，或是對於無涉當然違法、或對市場競爭之損害疑慮甚小之聯合行為提供豁免機制，並提供事前檢視程序或頒布相關指導原則等配套措施之可行性，以利業者落實法令遵循之要求，亦減輕執法機關的負擔。
四、結語
圖書不僅是文化商品，也是影響國家文化認同的重要媒介，但其商品經濟特性亦不會隨之消失，更容易受到整體環境轉變之影響。臺灣書業生存不易並非新聞，當各通路間進行價格廝殺時，圖書定價制的存立就會再度被重提。產業主管機關依其產業特性與政策目的，擬定其產業相關政策及法規以推動該產業之發展，此並非屬於公平會之權限範圍。公平會所應維護者，是相關產業法規擬定後，該市場的競爭環境與競爭機制。因此，若無市場自由公平競爭秩序遭到破壞之情形，公平會不應介入自由市場競爭，尤其是經自由市場供需所決定的價格。
回到圖書定價制所引發是否有違反公平法轉售價格維持及聯合行為爭議而言，公平會或可考慮採取以下方式：調整對於轉售價格維持限制之認定，除對於不具市場力量之垂直轉售價限制案例放寬認定為不構成違法外，另應就「正當理由」提供具體的審查標準，以供業者審酌應用。面對有益於整體經濟或公共利益，並申請聯合行為許可之業者，則積極擴大使其取得事前許可的機會。或者更進一步，研議廢除聯合行為之事前許可制度之可能。
[1] 吳尚軒，【深度報導】電商書價打到骨折 出版界史無前例團結向政府討救兵，https://tw.news.yahoo.com/news/深度報導-電商書價打到骨折-出版界史無前例團結向政府討救兵-230233006.html （最後瀏覽日期：2023年8月7日）
[2] 同上註。
[3] 依公平法施行細則第25條例示五款正當事由之審酌因素，即「鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質」、「防免搭便車之效果」、「提升新事業或品牌參進之效果」、「促進品牌間之競爭」，及「其他有關競爭考量之經濟上合理事由」。
[4] 民國87年4月13日行政院公平交易委員會(87)公處字第087號處分書。
[5] 民國101年10月1日公平交易委員會公處字第101137號處分書。
[6] 陳曉慧(2015)，「書籍價格拘束之研究-以德國為例」，第22屆「競爭政策與公平交易法學術研討會」，第171頁。
[7] 如：民國104年10月14日公平交易委員會公處字第104100號處分書（寵物用品聯合漲價案），該案中，公平會認定被處分人等7家事業等透過寵物業者聯誼座談會，共同決定不從事價格競爭，並請上游供應商對於不配合者予以管控、斷貨等行為，足以影響臺南市寵物食品及用品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項聯合行為禁制規定。
[8] 民國86年11月24日行政院公平交易委員會公處字第207號處分書。
[9] 林欣誼，「圖書賤售戰（下）：面對惡性競爭，出版人不卑微！圖書定價制怎麼推？業界協商再現端倪，能否得到共識？」，https://www.openbook.org.tw/article/p-67414 （最後瀏覽日期：2023年8月7日）
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