2023.08
陈信宏、翁乃方
一、令实体通路吃不消的网路通路折扣常态
书籍在实体与网路通路的竞争已持续多年。2000年间网路书店博客来崛起后，新书上架多半进行79至9折促销，少数书籍还会有单日66折的促销优惠。网路电商MOMO则在2020年的双11活动里，祭出超过8万种图书商品66折促销，都曾引发独立书店及出版业者的不满。
2023年3月8日，网路书店博客来推出「三八女神节」活动，推出多档畅销书65折、66折促销，范围涵盖各家出版社近5年内出版的图书，引爆出版业者反弹。同年3月30日，三大图书出版协会以及14位出版社高层共同发起连署，呼吁文化部制定「图书折扣秩序制」，以因应近年因电商竞争引发的折扣战。连署发出后一周，引来超过300人连署，包含大中小各规模的出版社从业人员，以及中小型实体通路业者。[1]
为此，立法院在同年4月11日，举办「市场通路恶性竞争，文化产业的未来在哪里？」公听会，广邀出版业、书店业者及相关从业人员与会，而文化部、行政院消费者保护会、公平交易委员会（「公平会」）、数位发展部均指派代表出席。因此，本文拟说明图书定价所可能涉及之公平交易法（「公平法」）议题，以供政府及业者参酌。
二、图书定价制或图书折扣制
虽然并无统一定义，但「图书定价制」（Fixed Book Price, FBP）可以理解为是藉由国家立法或由各界协议制订的图书售价规范制度，主要是将零售通路的书籍售价限制在一定范围内（单一价格制），或是限制一定期间内的售价折扣数（限制折扣制），以保障出版业者及实体书店的权益。
图书定价制在世界各国有不同实施方式，如英国早在1900年便有净价图书协议，要求书商、书店卖书时不得低于出版社所定订标价，但此做法历经将近百年的争论后在1997年废止。法国于1981年实施统一定价制迄今，要求新书折扣不得低于95折，后来也纳入电子书；德国则在2002年正式立法，规范新书出版后原则上18个月内不得打折。[2]
三、上下游事业间约定采图书之销售价格，所可能引发违反公平法转售价格维持及联合行为的疑虑
(一) 出版商将书籍售价限制在一定范围违反公平法关于转售价格维持的规范吗？
公平法第19条禁止上下游事业间限制转售价格，规定：「事业不得限制其交易相对人，就供给之商品转售与第三人或第三人再转售时之价格。但有正当理由者，不在此限。前项规定，于事业之服务准用之。」从条文上看，如事业可提出正当理由[3]，纵有转售价格约定，亦可免于违法。
实务上，倘我国出版商将书籍售价限制在一定范围，并为维持该售价而以与制裁手段处罚不配合之下游厂商，并因此发生限制转售之效果时，则易受到公平会裁处，「南一书局案」、「天下远见案」值得参考：
1.「南一书局案」[4]
南一书局股份有限公司（「南一书局」）对其所出版之教科书订有建议售价表，并无让经销商及门市书局有自由定价之决定权。如有违反建议售价出售的情况发生时，南一书局即给予停止供货之处罚。复经公平会调查后发现，双方确实有前述售价约定，且已有二件处罚案例。因此，公平会认定此确有限制转售价格行为，违反公平法第18条（现第19条）之规定。
2.「天下远见案」[5]
天下远见出版股份有限公司（「天下远见」）与网路书店业者签订协议书，约定「贾伯斯传」终端销售价为599元，并约定业者于销售期间未经天下远见同意，不得径行调价或提供任何形式的销售折扣。双方更约定，若业者径行调整终端售价，经查证属实后，除将保留法律追诉权外，天下远见得取消业者「贾伯斯传」之销售权利，并请求损害赔偿。后经公平会调查后发现，上述二家网路书店业者确实与天下远见订有上述销售约定，且业者均遵守上游建议之599元销售价格，上述约定确实已剥夺业者自由决定价格之能力。
天下远见虽辩称有上述约定，是当业者之零售价格低于599元时，天下远见因成本考量将无法再提供任何折让。甚至，天下远见从未针对任何也者有惩罚或拘束之行为。然而，公平会认为双方协议书内早已有针对折让有所约定，因此认定天下远见之辩解显不可采。
公平会更进一步指出，双方协议书内关于行销价格及违约处理约定，确实对于网路业者之设定价格之自由形成了干涉与压迫。因此，公平会认定天下远见限制下游事业转售「贾伯斯传」价格之行为，已违反公平法第18条（现行第19条）规定而处天下远见新台币二十万元罚锾。
由上述案例可知，公平交易的精神就在保障「公平竞争」，倘上游出版商限制下游经销商或书店须以固定转售价格、最高或最低转售价格、上下限区间性转售价格贩售图书，实际上都可能落入限制转售价格之规范范畴，进而遭公平会认定违反公平法第19条规定而遭裁处。
倘出版业者欲对图书转售价格进行限制，可能的可行方式之一即是依公平法施行细则第25条例示五款正当理由之审酌因素，提出限制转售价格之「正当理由」，可思考的方向包括以提升新事业或品牌参进之效果或促进品牌间竞争作为正当化理由；或可考虑以有关竞争考量之经济上合理事由，以保障言论与文化、促进出版品多样化等其他有关竞争考量之经济上合理事由作为主张。事实上，德国法院及欧盟法院已肯认以保护文化书籍之公共利益，可正当化对自由竞争之限制。[6]
然而，公平法第19条但书提供了「正当理由」可豁免于转售价格维持限制之可能性。近年来，针对「不具市场力量」之垂直转售价格维持之案例，公平会提供类似于国外「安全港」的审查机制，并有放宽认为不构成违法之案例。但是，公平会至今并未因事业提出正当理由而认为事业从事限制转售价格之行为不违法之案例。换言之，公平法第19条之实务运作，几已近于当然违法原则之情况。对业者而言，只要进行垂直转售价格之限制行为，除非市场力量极小，否则被认定为违法的风险极高。如果公平会在实务运作上能就「正当理由」提供具体的审查标准，或许在图书定价制度的运作上，则可提供予业者保障权益之操作方式。
(二) 上下游事业共同协议约定图书销售价格违反公平法联合行为吗？
公平法第14条第1项对于联合行为主体之规范，仅限于具竞争关系之同一产销阶段事业。因此，假设具竞争关系之通路间以契约、协议或其他方式之合意，共同决定商品之价格（如固定价格或统一折扣），或约定价格尽量统一、彼此间不要从事价格竞争等，构成联合行为[7]，并无疑义。
如果是上游事业与数个下游事业间共同协议约定转售价格时，下游事业间固然可能因彼此间具有竞争关系而有构成联合行为之可能性；但参与该协议的上游事业，则因与通路商仅具垂直关系，并不直接构成公平法第14条第1项规定。换言之，垂直联合行为在现行法下将有适用上之疑义。
上述问题，公平会在「台湾明尼苏达矿业案」之认定理由，值得借鉴[8]。
台湾明尼苏达公司邀集下游3家经销商召开业绩检讨会，会中3家经销商分别表示，他们过去相互低价竞争争取客户情形过于严重，故反映应订定产品之合理末端销售价格，以稳定市场交易。台湾明尼苏达公司及3家经销商（「被处分人等」）即因此渐次达成经销商售予使用者销售价格之共识，并做成价格表后交由3家经销商交予其交易相对人。
公平会认为自价格表生效日后，该3家经销商等彼此低价竞争取客户情事已大为减少，售价亦较趋稳定，已使该产品消费层级之利益受损，减损该产品之品牌内价格竞争机能，严重影响交易秩序。因此，公平会认定被处分人等协议产品转售价格之行为，共同违反公平法第24条「事业不得为足以影响交易秩序之显失公平行为」之规定（现行第25条）。
公平会虽曾于上述案例内提及上游供应商与下游经销商聚会协商达成价格共识之行为，有违反公平法联合行为规定之可能性。但公平会考量涉案事业于相关市场占有率低，不足以影响市场供需机能，并未认定其有联合行为。公平会最终是基于被处分人等价格共谋行为之高度可责性，及为维护交易秩序与消费者利益之法益，因此转而以上游供应商与下游经销商有协议产品转售价格之行为，认定其共同违反公平法第24条「事业不得为足以影响交易秩序之显失公平行为」之规定（现行第25条）。
然而，上述案例的认定不无探讨必要。现行法下，公平法第25条属于补遗条款，只有在违法行为在公平法其他条文无法充分规范评价时，才以公平法第25条补充规范。但在上述案例中，倘若公平会已认为相关事业在相关市场之市占率低，因而下游通路商之间并不构成联合行为者，则表示此行为并不构成公平法联合行为时，此时应该已无需再以公平法第25条进行补充评价之必要。而公平会之所以仍认为本案涉及价格限制而需要予以处罚，或系因此案情况也涉及公平法第19条转售价格维持，但此又与一般认为转售价格维持之限制是上游事业限制下游事业，或与上下游共同合意之情况不同，无法适用公平法转售价格维持的规范，故最终公平会选择以公平法第25条处理本案。
由上述案例可以看出，我国公平法第14条第1项确实欠缺评价上下游垂直联合之机制，以致于对于非竞争者却参与联合行为者，需要透过公平法第25条加以补充。然而，因违反公平法第14条和第25条规定之罚责差异甚大，如此切割适用的结果，可能导致同一行为却产生负担不同罚则责任之不公平结果。就此，公平会已有意修改公平法第14条规定，纳入垂直联合行为之规范。
据报载，多位出版业者表示，因公平法所限，出版社无法集体串连与通路商谈折扣限制[9]。由于公平法对于联合行为是采取「原则禁止，例外许可」政策，出版业者或可依公平法第15条第1项规定事先向公平会申请、取得联合行为许可。然而，实务上，历来公平会许可之联合行为类型非常有限，新兴的类型往往难以取得许可。从主管机关的立场，其对联合行为事前许可采取严谨的态度，可以理解，但最终将可能使得业者都难以取得联合行为许可来做为豁免。解决之道恐应全盘考虑是否仍有继续维持联合行为事前许可制度之必要性，或是对于无涉当然违法、或对市场竞争之损害疑虑甚小之联合行为提供豁免机制，并提供事前检视程序或颁布相关指导原则等配套措施之可行性，以利业者落实法令遵循之要求，亦减轻执法机关的负担。
四、结语
图书不仅是文化商品，也是影响国家文化认同的重要媒介，但其商品经济特性亦不会随之消失，更容易受到整体环境转变之影响。台湾书业生存不易并非新闻，当各通路间进行价格厮杀时，图书定价制的存立就会再度被重提。产业主管机关依其产业特性与政策目的，拟定其产业相关政策及法规以推动该产业之发展，此并非属于公平会之权限范围。公平会所应维护者，是相关产业法规拟定后，该市场的竞争环境与竞争机制。因此，若无市场自由公平竞争秩序遭到破坏之情形，公平会不应介入自由市场竞争，尤其是经自由市场供需所决定的价格。
回到图书定价制所引发是否有违反公平法转售价格维持及联合行为争议而言，公平会或可考虑采取以下方式：调整对于转售价格维持限制之认定，除对于不具市场力量之垂直转售价限制案例放宽认定为不构成违法外，另应就「正当理由」提供具体的审查标准，以供业者审酌应用。面对有益于整体经济或公共利益，并申请联合行为许可之业者，则积极扩大使其取得事前许可的机会。或者更进一步，研议废除联合行为之事前许可制度之可能。
[1] 吴尚轩，【深度报导】电商书价打到骨折 出版界史无前例团结向政府讨救兵，https://tw.news.yahoo.com/news/深度报导-电商书价打到骨折-出版界史无前例团结向政府讨救兵-230233006.html （最后浏览日期：2023年8月7日）
[2] 同上注。
[3] 依公平法施行细则第25条例示五款正当事由之审酌因素，即「鼓励下游事业提升售前服务之效率或品质」、「防免搭便车之效果」、「提升新事业或品牌参进之效果」、「促进品牌间之竞争」，及「其他有关竞争考量之经济上合理事由」。
[4] 民国87年4月13日行政院公平交易委员会(87)公处字第087号处分书。
[5] 民国101年10月1日公平交易委员会公处字第101137号处分书。
[6] 陈晓慧(2015)，「书籍价格拘束之研究-以德国为例」，第22届「竞争政策与公平交易法学术研讨会」，第171页。
[7] 如：民国104年10月14日公平交易委员会公处字第104100号处分书（宠物用品联合涨价案），该案中，公平会认定被处分人等7家事业等透过宠物业者联谊座谈会，共同决定不从事价格竞争，并请上游供应商对于不配合者予以管控、断货等行为，足以影响台南市宠物食品及用品市场之供需功能，违反公平交易法第14条第1项联合行为禁制规定。
[8] 民国86年11月24日行政院公平交易委员会公处字第207号处分书。
[9] 林欣谊，「图书贱售战（下）：面对恶性竞争，出版人不卑微！图书定价制怎么推？业界协商再现端倪，能否得到共识？」，https://www.openbook.org.tw/article/p-67414 （最后浏览日期：2023年8月7日）
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