陳信宏律師、楊宜蓁律師
公平交易委員會（下稱公平會）於110年9月23日作成公處字第110066號處分，認定富胖達股份有限公司（下稱foodpanda）因限制合作餐廳於其平台刊登價格必須與店內價一致，及限制合作餐廳不得拒絕顧客自取訂單，為以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，且有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第5款規定，處新台幣200萬元罰鍰。
公平會之處分理由
1. 市場界定與市場力量：公平會認為外送平台之雙邊平臺性質上屬交易型平臺，可單獨界定為一個市場。據此界定本案相關產品/服務市場為「餐飲外送平台」市場，地理市場為全國，並認定foodpanda在相關市場之市占率高，於消費者端及餐廳端均擁有龐大客戶群，具有間接網路效應帶來之競爭優勢，具相當市場力量。
2. 垂直限制與限制競爭之認定：
A. 關於foodpanda「限制餐廳於其平台刊登之餐點價格必須與店內價格一致」，公平會認為屬於「狹義最惠客戶條款」，將產生以下限制競爭效果，且缺乏促進競爭之合理事由：
(1) 餐廳無法針對內用或透過foodpanda平台定餐的顧客訂定不同價格，無法依照餐廳自身經營策略進行選擇性促銷，限制直接銷售管道與平台銷售管道間之競爭；
(2) 因餐廳使用foodpanda平台將需支付平台抽成費用，故上述限制將導致未使用平台的消費者必須與使用平台的消費者共同分攤平台成本；
(3) 因平台之抽成佣金將平均分散給所有餐廳消費者承擔，平台無須擔心調整抽成佣金會使消費者轉向內用或外帶，平台有較大之誘因及能力調漲抽成佣金，將賦予平臺更強的定價（佣金）能力；
(4) 間接保證餐廳在其他外送平台刊登之價格，不低於在foodpanda平台刊登之價格，產生類似「跨平台價格等同性協議」之效果，間接削弱其他外送平台與foodpanda競爭的誘因及能力。
B. 關於foodpanda「限制餐廳不得拒絕顧客自取訂單」，公平會認為此項限制將使餐廳被迫面臨與自己競爭之局面，因為透過「顧客自取」訂餐之消費者，多屬餐廳原本之顧客，要求餐廳不得拒絕透過foodpand平台之「顧客自取」訂單，不僅未使餐廳開發新客戶，還需額外支付被處分人抽成佣金；甚至因平台上鼓勵消費者使用「顧客自取」功能（例如「自取79折」）將導致餐廳顧客改透過foodpanda平台顧客自取方式訂餐，使foodpanda能獲取更多抽成佣金，具限制競爭效果，且缺乏促進競爭之合理事由。
本案值得事業關注之事項
1. 本件處分係公平會少數裁罰數位平台業者之案件，處分書中對於「平台」之規模經濟、網路效應特性、雙邊平台之市場界定方式等多有著墨，誠值肯定，對於未來公平會於數位經濟領域之執法方向應會具有相當之參考價值。
2. 公平會於110年9月17日之新聞稿中指出，國內二大餐飲外送平台foodpanda及UberEats均對於簽署獨家交易契約之餐廳給予抽成折扣優惠，成功吸引部分餐廳選擇與foodpanda及UberEats簽署包含獨家交易條款之契約，但認為目前尚無違反公平交易法，可見獨家交易約定並非當然違法。但公平會認為未來若繼續擴大簽署獨家交易餐廳之數量，或採行其他具實質強制獨家交易效果之限制，可能產生違反公平交易法之疑慮，公平會會再觀察並適時介入。
3. 公平會在本案垂直交易限制之競爭分析，除了多所說明數位平台之特性及可能之競爭效應以外，其與過往垂直交易限制之競爭分析並無本質上的不同，均類似於以「合理原則」之方式檢視，亦即檢視限制競爭之（可能）效果，以及有無促進競爭之合理化事由，綜合各項因素加以考量。事業在進行垂直交易限制時，應考慮其限制之目的、理由及效果，以降低風險。
本案值得進一步探討之問題
1. 過去公平會少有遮蔽被處分事業市占率之案例，蓋因市占率是公平會調查之結果，無涉事業之營業秘密，並無遮蔽之必要。但本案公平會處分書將foodpanda及其他平台之市占率等資料遮蔽，將使外界無從瞭解公平會如何認定數位平台之市占率，以及究竟多大的市場力量會使數位平台構成具有相當市場力量之事業（亦即不構成獨占事業），這對其他事業恐也失去指引之作用，較為可惜。
2. 垂直交易限制理應更著重於對品牌間競爭影響之分析，但在本案中公平會卻似乎過於聚焦在垂直限制本身，對平台間競爭之影響分析甚少。
垂直交易限制幾乎不可避免的都會限制交易相對方之營業或競爭自由，然而，公平法並未認為垂直交易限制當然違法，需要進一步為競爭分析後才能確認有無限制競爭之虞。因此，垂直交易限制首應關注對不同「品牌間競爭」之影響，然後才併同品牌內競爭影響進行整體權衡[1]。
本案公平會界定之相關市場為「餐飲外送平台」市場，則「品牌間競爭」之分析應是foodpanda對合作餐廳之限制是否及如何影響其與Uber Eats或其他品牌「餐飲外送平台」之競爭。公平會雖然認為foodpanda「限制餐廳於其平台刊登之餐點價格必須與店內價格一致」會間接保證餐廳在其他外送平台刊登之價格不低於在foodpanda平台刊登之價格，而間接削弱其他外送平台與foodpanda競爭的誘因及能力云云，但此項分析本身應很容易有實際的證據資料佐證（例如調查同時使用foodpanda和Uber Eats平台餐廳在二個平台所刊登之價格是否產生大量一致化之結果，或者Uber Eats是否因foodpanda導入上述價格限制措施而就失去價格以外的競爭方式）。惟公平會是否有蒐集此類事證以支持此項分析，從處分書上並看不出來。
此外，foodpanda對餐廳有限制刊登價格、不得拒絕顧客自取訂單等對餐廳不便之限制，餐廳若認為該限制影響其獲利者，則除非有轉換之困難，否則餐廳應可輕易地轉換至其他平台如Uber Eats。若餐廳可以很容易地「跳槽」他平台之情況下，foodpanda對餐廳的限制是否會損害平台間之競爭？或者反而有促進平台間競爭之效果？容有斟酌之虞。
從雙邊平台之特性以觀，其網路效應在於努力增加一端使用者數量，以增加對於另一端使用者之價值，例如招募較多餐廳加入平台，將吸引較多消費者使用該平台，反之亦然。平台一端使用者之多寡將可能影響另一端使用者之多寡，而最終影響平台之競爭力。由於兩端使用者對平台的需求不盡相同，不同外送平台得有不同之經營策略，以爭取平台不同使用端之用戶（及黏著度），以與其他平台競爭。除非foodpanda已具有獨占地位而無須擔心餐廳跳槽其他平台，否則foodpanda明知餐廳可以「跳槽」仍做這類限制之理由應是希望利用平台上較低之餐飲價格來爭取消費者這一端的平台用戶數（及黏著度）。而Uber Eats未採foodpanda這套經營策略，著眼的則應是爭取餐廳這一端的用戶數（及黏著度），並希望藉由更多的餐廳選擇來爭取消費者這一端的用戶數（及黏著度）。簡而言之，由於兩大平台之經營策略不同，只要並無平台間轉換之困難（亦即沒有競爭封鎖之虞），則foodpanda採取之限制措施反而可能有加劇不同餐飲外送平台間之競爭。
3. 相反，公平會處分foodpanda對餐廳之限制措施，其是否反而限制不同平台策略之選擇，而導致不同平台之平台價格趨於一致之結果？倘若消費者本來在不同平台上可以看到不同之餐飲價格、不同之服務特點而做選擇，但在公平會處分以後，是否變成平台上之價格趨於一致，反而有損消費者之選擇機會？倘若如此，公平會在本案中是否過早介入餐飲外送平台之市場競爭，非無探討之空間。另外，在雙邊平台之分析中，著重分析限制措施對平台一端有無不公平之影響，而未再進一步分析對平台另一端使用者之影響，是否恰當，亦引人深思。
（作者意見，不代表事務所立場。）
[1] 黃銘傑(2021)，〈我國法院對垂直交易限制規範之認知及判決發展趨勢研析〉，《公平交易季刊》，29卷2期，頁44；陳志民、林益裕(2013)，〈非價格垂直限制適用合理原則之違法考量因素〉，頁9，公平會102年度委託研究報告；胡祖舜(2019)，《競爭法之經濟分析》，頁608，元照出版。