黃郁婷律師 溫堅堅律師[1]
2020年對於已經在中國境內，或有意在中國境內投資的外國投資人而言，均是具有重大改革意義的一年。《中華人民共和國外商投資法》（下稱“《外商投資法》”）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱“《實施條例》”）自2020年1月1日起已生效施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》（下稱“《中外合資經營企業法》”）、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（下稱“《中外合作經營企業法》”）及《中華人民共和國外資企業法》（下稱“《外資企業法》”，以下合稱“《外資三法》”）亦已同步廢止。中國境內外商投資法制從原來大家熟悉的三駕馬車、齊頭並進的外資三法時代，進入到了全新的外商投資法時代。
根據《外商投資法》的規定，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，將統一適用《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）、《中華人民共和國合夥企業法》等規定。而在原有三種類型的外商投資企業中，外資企業（包括外商合資、外商獨資的有限責任公司）的公司治理結構，由於早在2006年時遭政府要求應當符合《公司法》規定，故幾乎不受此次《外商投資法》施行的影響。另在實踐中，中外合資經營企業的數量遠比中外合作經營企業多，因此本文主要針對《外商投資法》及其《實施條例》對中外合資經營企業的影響及其調整治理結構應注意事項予以梳理。
一、《中外合資經營企業法》與《公司法》有限責任公司相關規定的差異
《中外合資經營企業法》與《公司法》在有限責任公司治理規則、經營規則等方面有眾多不同，重要差異條文可參考以下表格：
| 公司治理事項 | 公司法（有限責任公司） | 中外合資經營企業法 |
| 最高權力機構 | 股東/股東會 | 董事會 |
| 重大事項 | 修改公司章程；增加或者減少註冊資本的決議；公司合併、分立、解散或者變更公司形式 | 合營企業章程的修改；合營企業的中止、解散；合營企業註冊資本的增加、減少；合營企業的合併、分立 |
| 重大事項表決 | 必須經代表三分之二以上表決權的股東通過 | 重大事項由出席會議的董事一致通過 |
| 法定代表人 | 董事長、執行董事或經理 | 董事長 |
| 董事人數 | 3-13名董事或1名執行董事 | 至少3名董事 |
| 董事任期 | 不超過3年 | 4年 |
| 董事產生方式 | 非由職工代表擔任的董事由股東會選舉產生 | 合資各方協商確定 |
| 監事會 | 設監事會，成員不少於三人或不設監事會，僅設1-2名監事 | 不設監事/監事會 |
| 經理 | 由董事會或執行董事聘任 | 董事會聘請，正副總經理(或正副廠長)由合營各方分別擔任。 |
| 利潤分配 | 股東按照實繳的出資比例分取紅利，但全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外 | 合營各方按註冊資本比例分享利潤 |
| 股權轉讓 | 向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。 | 向第三者轉讓股權，須經其他合營各方同意 |
二、依法調整現有中外合資經營企業治理規則、經營規則時應注意的事項
1. 建議在章程中最大限度保持原有董事會職權。為符合《公司法》規定，公司章程中應將最高權力機構修改為股東會，並根據《公司法》的規定確定新設立的股東會及董事會的職權。除《公司法》規定專屬股東會的職權，其餘職權可根據各方的協商來確定是否仍要歸屬於董事會。但若能最大限度保持原有董事會的職權，一方面可儘量避免對公司現有治理結構作出重大調整，另一方面也可以促進股東儘快對章程的修訂達成一致的意見。
2. 視股東立場而定，可考慮在章程中明確特定股東的一票否決權。公司的重大事項如修改公司章程、增加或減少註冊資本、企業的合併、分立、解散或者形式變更等，從由出席董事一致通過更改為經代表三分之二以上表決權的股東通過。這將較大程度影響到原中外合資企業中有委派董事的小股東的利益。因此從保護小股東利益的角度出發，章程中似可考慮明確規定上述應經代表三分之二以上表決權的股東中必須包括特定股東的同意，即特定股東在某些重大事項上持有一票否決權。
3. 建議在章程明確規定享有董事提名權的股東，以及各股東提名董事的人數，以便最大程度確保董事會的組成與各股東原協商結果相符。根據《中外合資企業法》的有關規定，中外合資企業的股東只要協商一致，可直接向公司委派董事，也可不按出資比例分配董事名額。因此在實踐中，中外合資企業的股東即便持股較少也是完全可以實現對公司董事會的控制。舉個例子，境外私募基金（PE）增資內資企業時，即便註冊出資比例低，但由於實際投資金額大，PE在談判時一般都會要求一定比例的董事席位。而根據《公司法》的規定，公司董事是由股東會選舉產生的，且未對董事名額如何分配做出具體規定。因此在修改公司章程時建議對享有董事提名權的股東及各股東提名董事的人數做出明確規定，以便最大程度確保各股東提名的董事候選人能夠在股東會上被選舉成為公司董事，以此來保證原來的董事席位分配。
4. 可依情況考慮是否引入中國籍自然人股東。在外資三法時期，《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》不允許境內自然人與外國投資者進行合資、合作。《外商投資法》及《實施條例》施行後，中方的投資主體明確包括中國自然人。因此，企業可根據自身情況考慮是否引入中國自然人股東。
5. 可根據企業自身經營發展的需要選擇性修改章程。《實施條例》第46條規定現有外商投資企業的組織形式、組織機構等依法調整後，原合營、合作各方在合同中約定的股權或者權益轉讓辦法、收益分配辦法、剩餘財產分配辦法等，可以繼續按照約定辦理。因此針對股權轉讓、利潤分配、剩餘財產分配，中外合資企業可從商業角度考慮是否需要修改原有形式。
6. 注意過渡期的時限。《外商投資法》及其《實施條例》規定在2020年1月1日至2024年12月31日期間外商投資企業可以依照《公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，並依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等並辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，並將相關情形予以公示。因此，仍建議企業要早佈局、早協商、早談判。
《外商投資法》重塑了外商投資的法律制度，根據上述的建議，中外合資企業治理規則的變化必將引起中外股東新一輪談判。而在這個談判過程中，個別股東最重要的是首先權衡並明確自身的定位，即自己究竟是占多數股權的大股東，還是僅占少數股權的小股東？基於股東身份的不同，雙方的議約能力及對治理規則的變更都將持有不同的立場。為避免原有權力/權利被削弱或剝奪，建議各相關企業要與合作夥伴儘早佈局、儘早協商，以最大化保障自身權益。
[1] 作者为上海理慈律师事务所律师，惟本文内容为个人意见，不代表事务所立场。