2018.6.21
蔡明家 律師
勞動部於民國107年6月21日作成勞動條2字第1070130882號函釋（下稱本號函釋）指出，勞工延長工作時間或休息日工作後未補休而依法折發之工資，如原延長工作時間或休息日工作時間在計算事由發生之當日前6個月內則計入平均工資。
本號函釋針對有關勞工延長工作時間或休息日工作後選擇補休，補休期限屆期或契約終止未補休之時數，雇主發給之工資應否併入平均工資計算疑義作出說明。
按勞動基準法第32條之1第1項規定：「雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。」；第2項規定：「前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反第24條規定論處。」；而次按：勞動基準法第2條第4款略以：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。．．．」，所稱「工資總額」，係指計算事由發生當日前6個月內因工作獲得之報酬總額。
本號函釋進而指出，勞工延長工作時間或休息日工作後，依勞動基準法第32條之1規定選擇換取補休，嗣因補休期限屆期或契約終止未補休之時數，其雇主依法折發之工資，應否併入平均工資計算，應視各該未補休時數之原延長工作時間或休息日工作時間是否在計算事由發生之當日前6個月內而定。
本號函釋並舉例說明，假設某事業單位勞雇雙方約定以每年1月1日至12月31日之期間行使特別休假權利；加班補休期限為6個月；工資給付日為每月5日。若勞工甲於107年7月12日及9月12日各加班2小時，勞工選擇補休並經雇主同意，惟迄107年12月31日止，勞工甲未補休任何時數，雇主於108年1月5日，分依107年7月12日及9月12日加班當日之工資計算標準發給未補休加班時數4小時工資。嗣雇主於108年2月1日與勞工甲終止勞動契約（資遣），平均工資應自108年1月31日往前推計至107年8月1日止。因此，勞工甲107年9月12日之加班費，應併入平均工資計算；107年7月12日之加班費，得不併入平均工資計算。