2022.10
裴彥婷、黃郁婷
國家發展改革委（下稱國家發改委）2022年8月26日發佈《企業中長期外債審核登記管理辦法（徵求意見稿）》（下稱《管理辦法（徵）》），向社會公開徵求意見，意見反饋截止日期為2022年9月26日。自2015年開始，境內企業借用一年期以上外債既需要根據國家發改委出臺的《關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資〔2015〕2044號，以下稱《通知》）進行備案登記，相較於《通知》，此次出臺的《管理辦法（徵）》，不僅延續了現行管理做法，還通過更高法律位階的形式對備案登記予以明確和細化，讓中長期外債備案登記行為更加規範化。具體來說，主要體現在以下幾點：
一、進一步明確申報的主體
根據《通知》，境內企業及其控制的境外企業或分支機搆向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具的需要進行外債登記，但並沒有對於企業和控制做出進一步的解釋。此次出臺的《管理辦法（徵）》則結合之前發改委在其門戶網站上公佈的問答[1]，明確企業包括各種類型的非金融企業和金融企業，並進一步明確所謂“控制”是指直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。同時，《管理辦法（徵）》也進一步表明，境內企業間接在境外借用外債也適用該辦法，即主要經營活動在境內的企業，以註冊在境外的企業的名義，基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益，在境外發行債券或借用商業貸款等也需要做該等登記。
因此，如果企業是紅籌架構或是VIE架構，通過境外母公司舉借外債的，也需要進行相應的登記。但需注意，申報登記的主體仍應當為境內主要從事實際經營業務的企業。此外，《管理辦法（徵）》也明確，如果企業為集團類公司的，企業應當由境內控股企業總部（總公司、總行等）進行申報。而對於外商投資企業或者登記為有限合夥的投資公司來說，根據發改委的問答回覆[2]以及《管理辦法（徵）》明確的“各種類型的企業”，如果其舉借一年期以上的中長期外債，也是需要進行申報的。
另一方面《管理辦法（徵）》也明確，企業借用外債應符合以下基本條件：
(一) 依法設立並合法存續、合規經營，具備健全且運行良好的組織機構；
(二) 資信情況良好，具備償債能力，已發行債券或其他債務未處於違約或者延遲支付本息的狀態；
(三) 有合理的外債資金需求，用途符合前述規定，並具有健全的外債風險防控機制；
(四) 企業及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法機關立案偵查或者涉嫌重大違法違規正在被立案調查的情形。
二、進一步明確外債的內涵
對於需要申報的外債，原來《通知》中只是簡單描述為債務工具，此次《管理辦法（徵）》則明確指出債務工具包括但不限於高級債、永續債、資本債、中期票據、可轉換債券、可交換債券、優先股、融資租賃及商業貸款等。結合發改委的問答回覆[3]來看，這其中也包括非公開發行的或者定向發行的可轉換債券。
三、進一步明確外債的用途
原來《通知》中指出，企業發行外債應當優先用於支援“一帶一路”、京津冀協同發展、長江經濟帶與國際產能和裝備製造合作等重大工程建設和重點領域投資，而並未明確禁止性的領域。《管理辦法（徵）》此次則明確指出，企業使用外債需符合以下條件：
(一) 不違反我國法律法規；
(二) 不威脅、不損害我國國家利益和經濟、信息數據等安全；
(三) 不違背我國宏觀經濟調控目標；
(四) 不違反我國有關發展規劃和產業政策，不新增地方政府隱性債務；
(五) 不得用於彌補虧損或投機、炒作等行為；除銀行類金融企業外，不得轉借他人。
四、進一步明確備案登記的時間
原《通知》中僅指出企業發行外債須事前向國家發改委申請辦理備案登記手續，但並未明確所謂事前是簽約以前還是提款之前，《管理辦法（徵）》則明確辦法所稱借用外債前，是指企業在行使外債資金提取權利（境外債券完成交割或商業貸款首次提款）之前。即企業可以簽約後同時進行相應的申報。
五、進一步明確各方主體的法律責任
相較於《通知》，此次《管理辦法（徵）》更加明確了各相關主體未依法備案登記的法律責任。對於應當申報而未申報即借用外債的，審核登記機關視情節輕重對相關企業及其主要責任人予以約談、公開警告或暫停其開展或參與企業外債業務等懲戒措施。對於企業申請材料和披露信息存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的，審核登記機關對相關企業及其主要責任人予以警告。通過隱瞞、欺騙、賄賂等不正當手段取得《審核登記證明》的，審核登記機關還將撤銷《審核登記證明》。而對於在獲得審批後還應當報送借用外債信息和外債資金使用情況等信息但未報送的情形，《管理辦法（徵）》也指出會要求企業和主要負責人限期改正，逾期未改正的則會予以警告。
此外，對於仲介機構來說，如果仲介機構為應當申報而未申報的企業借用外債的行為提供仲介服務的，或者仲介機構出具的書面核查報告和意見及相關披露信息存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的，審核登記機關將予以通報，並商請有關部門依法依規處罰相關機構及有關責任人。
在此之上，審核機關還會將企業和仲介的違規行為通過“信用中國”網站、國家企業信用信息公示系統等進行公示。當然，如果構成犯罪的，也會將有關線索移送司法機關追究法律責任。
值得關注的是，對於企業借用外債涉及對外報告和披露事項的，《管理辦法（徵）》也要求企業要遵守國家安全和信息保密制度，不得因為借用外債而損害國家安全和公共利益。這也是相較於《通知》新增的內容。
總的來說，《管理辦法（徵）》跟現行管理做法並無特別大的差異，但明確了各種舉借外債的情形都應當依法登記備案，事實上加大了監管的力度。對於企業來說，如果《管理辦法（徵）》得以實施，則應當更加注意由此產生的各項登記義務，以免產生不良信用記錄，影響企業以後境內外融資的資質條件。
[1] 企業發行外債備案登記辦事指南常見問題解答一、三十一、三十四、三十九https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
[2] 企業發行外債備案登記辦事指南常見問題解答三十九https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
[3] 企業發行外債備案登記辦事指南常見問題解答十https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
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