2022.05
黄郁婷、许家绮
因应国际局势冲突升温，美国商务部工业和安全局依据出口管制条例近期陆续对俄罗斯及其相关实体实施制裁[1]，如果受制裁之对象为契约之一方当事人，他方当事人可能会陷入违反制裁规定或违约的两难困境。究竟违反美国出口管制条例对于非美国企业而言会产生什么效果，以及对于已签署契约之履行会造成什么影响，本文将先简介美国出口管制条例的内容及效力，接着在我国规范的框架下探讨契约相对人受制裁时，对契约效力及他方当事人之影响，最后作成结论并提出建议。
一、美国出口管制条例简介
美国国会在2018年通过出口管制改革法案（Export Control Reform Act，下称「ECRA」），授权总统及商务部(Department of Commerce)基于国家安全及外交政策目的对于货品进行出口管制[2]，隶属于商务部之工业和安全局 (Bureau of Industry and Security，下称「BIS」)依据ECRA之授权发布出口管制条例(Export Administration Regulation，下称「EAR」)，管制美国货品之出口(export)、转口(reexport)及传输(transfer)行为[3]。
1. EAR管制客体
EAR规范所指「货品(item)」包含商品(commodity)、软体(software)及科技(technology)[4]。其中，受EAR管制之货品主要包含：(1) 位在美国境内的货品；(2) 原产地是美国的货品；(3) 包含美国来源成分的特定货品[5]。
前述受管制的货品，如果被列入「商业管制清单(Commerce Control List」，则有出口管制分类编码(Export Control Classification Number，下称「ECCN」)[6]，具ECCN编码之货品出口前应向BIS申请执照[7]。未被列入商业管制列表之货品，编码皆为「EAR99」，一般为低科技的消费商品，其出口通常不需要执照。
2. EAR制裁对象
除了货品外，BIS也针对出口对象进行差异化的监管，此差异化措施也可以被理解为「制裁」。BIS的制裁清单包含：拒绝交易列表(Denied Persons List)、实体列表(Entity List)、未经核实清单(Unverified List)、军事最终用户清单(Military End User List)，被列入清单之相关法律效果说明如下。
(1) 拒绝交易列表
BIS对特定实体作成拒绝交易命令(Denial Orders)，命令被拒绝之实体不得直接或间接参与任何受EAR管制货品有关之交易，被拒绝之实体无法取得出口执照，任何人皆不得向被拒绝之实体进行出口、转口或传输交易，亦不得协助被拒绝之实体取得或控制受EAR管制之货品[8]。这些被拒绝交易之实体即构成拒绝交易列表。
(2) 实体列表
实体列表列举对危害国家安全或外交政策利益具显着风险之实体。被列于实体列表之实体于进行出口、转口、传输交易时，须向BIS申请相关执照[9]。
(3) 未经核实清单
由于美国政府无法控制之因素而无法进行「最终使用确认(end-use check)」，例如：执照前确认(pre-license check)或运输后验证(post-shipment verification)，导致BIS无法验证当事人是否为善意(bona fides)时，进行受EAR管制之出口、转口、运输交易之外国当事人可能被列入未经核实清单[10]。
与被列入未经核实列表之实体进行出口、转口或传输受EAR管制货品交易前，出口者须透过自动申报系统(Automated Export System)进行申报，并自该实体取得UVL声明[11]。
(4) 军事最终用户清单
军事最终用户列表上实体须经许可才能取得受EAR管制之货品，因为其被认为有将货品进行军事使用，或支持军事最终使用者之高度风险[12]。其中「军事最终使用者」，依EAR第744.21条(g)规定，指国家军事服务、国家卫队警察、政府情报或侦察组织，或者其行动或职能旨在支持「军事最终用途」的任何个人或实体。
3. EAR制裁内容
违反前述EAR规定，与拒绝交易列表上实体进行受管制之交易，或进行出口、转口、传输交易时未取得必要执照，或未提出必要声明者，BIS可以依据EAR第764.3条规定进行以下制裁：
(1) 行政罚
a. 民事惩罚金(Civil monetary penalty)
针对每次违法行为，BIS得对行为人课30万美金或交易价值两倍以下之罚款（以高者为准）[13]。
b. 拒绝出口许可 (Denial of export privileges)
拒绝出口许可即「拒绝交易命令(Denial Orders)」之受文者，其出口、转口及传输受EAR管制货品之行为将受限制，BIS亦可禁止受文者取得受EAR管制目标物。
(2) 刑事责任
故意违反EAR者，处100万美金以下罚金；若行为人为自然人，得处20年以下有期徒刑。
4. 美国出口管制条例之域外效力
EAR虽然作为美国的内国法，但其规范效力所及并不仅限于美国实体。BIS积极对于违反EAR规定但与美国欠缺关联之实体进行制裁，其中一件值得注意的指标案件即为BIS在2020年对违反EAR规定之新加坡公司裁罚超过三千万美金[14]，此案即彰显EAR的域外效力。
在BIS积极执法的情况下，当契约目标物涉及受美国出口管制之货品时，即便当事人未约定以美国法为准据法，EAR实质上亦为当事人应适用之法律。而一旦BIS扩大列表制裁对象，即可能影响契约之履行，导致当事人必须付出额外成本取得出口执照、寻找替代性货源，或甚至导致当事人无法履行契约义务。此情形有可能使契约当事人陷入违反EAR规定而可能受美国制裁，或违约而应负损害赔偿责任的两难困境。
二、我国规范适用
面对前述困境，倘契约无特约约定因应方式，而由于美国出口管制政策改变导致契约当事人依原契约履行义务有困难时，我国规范及相关实务如何评价该等契约效力及债务人责任，而违反EAR之契约条款是否无效？契约相对人被列入出口管制制裁清单是否属于情事变更？此际债务人未依债之本旨给付是否可归责等议题，以下分别说明。
1. 违反EAR之契约条款仍有效
依民法第71条规定，法律行为违反强制或禁止之规定者无效。倘当事人约定准据法为台湾法律时，前述「强制或禁止之规定」是否可以解释涵盖外国法律或制裁即有疑义。
针对这个问题，法院曾表示即使约定以我国规范为准据法，仍可适用英美法衡平法理，盖其认为民法第1条所谓「法理」即为英美法下衡平法则之明文化(台湾高等法院88年度重上字第492号民事判决)。法院亦曾于财报不实案件中援引「诈欺市场理论」，并认为此理论属于「法理」，可以作为裁判上参考(台湾新北地方法院102年度金字第11号民事判决)。然而，前开见解仍无法直接解释为，以我国法为准据法时，所谓「强制或禁止之规定」一般性地包含外国法律或制裁。
退步言，纵使扩张解释「强制或禁止之规定」范围涵盖外国法，由于美国EAR规定并未将违法交易视为无效，属于取缔规定，因此当美国对契约当事人之一方进行出口管制制裁，导致他方当事人无法以预期的方式履行契约时，他方当事人仍无法依据民法第71条主张契约无效而拒绝履行义务。
2. 契约相对人受制裁是否构成情事变更应个案认定
依据民法第227条之2第1项，契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果，此为「情事变更原则」之规定。法院实务将此规范之适用要件归纳为五点，包含（1）发生情事变更；（2）该情事变更须发生在契约成立之后，其效果完成以前；（3）该情事变更须为当事人当时未预料；（4）该情事变更之发生，系因不可归责于当事人之事由所致；以及（5）因该情事变更，依一般观念认为如仍依当时之原有效果，有显失公平之情形 (台湾高等法院台南分院95年度重上字第35号民事判决、最高法院100年度台上字第1392号民事判决、最高法院104年度台上字第2433民事判决参照)。前开要件中，如何判断情事「不可预见」，何谓「显失公平之情形」，皆必须由法院个案判断，因此在诉讼上都存在不确定性。
3. 法院采严格标准认定债务人之债务不履行是否不可归责
民法第225条规定「不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务」、同法第230条规定「因不可归责于债务人之事由，致未为给付者，债务人不负迟延责任」。因外国法规或政策改变，增加债务人契约履行困难，倘债务人因此无法依契约约定履行义务，此结果是否可归责于债务人？
参考最高法院见解，认为债务人应依债之本旨为给付，仅在特别情事下始得免责，此为债法之大原则，如果债务人之给付与契约约定不符，而欲主张免责者，应就其归责事由不存在负举证责任（最高法院89年度台上字第2097号民事判决）。又有法院见解认为，如果债务人于签约前已知契约目标物受输出国管制，债务人应可预期输出国政府非必然发给输出许可证予供应厂商。因此，为落实依约履行之义务，债务人应广泛寻求商源，确保供货无虞，如果契约目标物得由其他国家输出，则债务人不得以单一国家拒绝核发输出许可证而主张免除契约责任，并据以主张系不可归责于己之事由(台湾桃园地方法院102年度诉字第276号民事判决)。由此可见，法院对于债务不履行是否可归责于债务人，倾向采取较严格的认定标准，并认为如果因事前可得预期的情事导致履约成本增加，只要债务人仍有依债之本旨为给付的可能性，则不能使其脱免违约之责任。
三、结论与建议
藉由前述案例可知，当契约相对人受制裁，他方当事人履约之义务不一定可以被免除或调整，且我国法院对于债务人之债务不履行是否不可归责采取较严格之标准。因此，本文建议企业于签订跨国契约或契约目标物可能涉及他国管制规范时，应特别留意契约中是否设有必要的责任豁免条款，例如：不可抗力责任豁免条款，或法律遵循的免责条款。
针对不可抗力的责任豁免条款，须注意实务见解认为不可抗力系指一种人们不能预见、不可避免、不能克服的自然、社会现象客观情况，自然现象包括但不限于天灾人祸如地震、台风、洪水和海啸；社会现象则包括但不限于战争、市政工程建设和其他政府政策(台湾新竹地方法院104年度重诉字第182号民事判决、最高行政法院100年度裁字第2725号裁定参照)。法院认为即便当事人于契约订有不可抗力条款，针对特殊情况预先免除当事人责任，该条款之适用，仍应以满足不可抗力情况发生，且此情况以「不能预见、不可避免、不能克服」为前提(最高行政法院100年度裁字第2725号裁定参照)。
针对法律遵循的免责条款，约定当事人仅在不违反强制规定的情况下负有履行契约之义务，须注意「强制规定」的解释，如果未于契约中明确指出「强制规定」的范围包含「联合国决议有关制裁、禁令或限制；或经欧盟、英国或美国法令规章或贸易制裁」，未来若发生纠纷，可能将花费较高成本解释契约条款内容。因此建议契约上可以就「强制规定」之范围进行定义或说明。
鉴于国际间往来贸易日渐兴盛，主要国家及国际组织近年透过出口管制等制裁方式实现国家或区域安全与外交政策目的之效果亦越发显着。因此，如何减少交易相对人受制裁对契约履行之影响，并降低相关损害赔偿之风险，即成为企业日常业务经营必须思考的课题，建议企业未来在签订跨国合约时，可以咨询法律专业人士，将主要国家及国际组织之制裁风险一并纳入考虑。
（作者意见，不代表事务所立场。）
[1] BIS官网(https://www.bis.doc.gov/index.php/federal-register-notices#fr12856 )
[2] 出口管制改革法案第1752条、第1753条。
[3] 出口管制条例第730.1条。
[4] 出口管制改革法案第1742条
[5] 出口管制条例第734.3条(a)。
[6] 出口管制条例第734.3条(c)。
[7] BIS官网(https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl )
[8] BIS官网 (https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/12-policy-guidance/list-parties-of-concern/321-the-denied-persons-list-standard-order)
[9] 出口管制条例第744.16条(a)；BIS官网 (https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/entity-list )
[10] 出口管制条例第744.15条(c)(1)。
[11] 出口管制条例第744.15条(b)；BIS官网 (https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/unverified-list )
[12] BIS官网 (https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/1770 )
[13] 出口管制改革法案第4819条(c)(1)。
[14] 本案之背景事实为：某新加坡公司透过租赁契约取得某船只之使用权，该船只设备装载美国科技设备，某新加坡公司为履行其与另一公司(其母公司为受制裁之伊朗公司)之契约而利用该船只在伊朗领海进行油田探勘，此行为被认定为转口，某新加坡公司未取得相关执照而进行交易，违反EAR规定，因此遭BIS重罚。数据源：BIS 2020.8.20新闻稿(https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/2596-nordic-maritime-press-release-final-08-24-20/file )