2022.10
裴彦婷、黄郁婷
国家发展改革委（下称国家发改委）2022年8月26日发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（下称《管理办法（征）》），向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为2022年9月26日。自2015年开始，境内企业借用一年期以上外债既需要根据国家发改委出台的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号，以下称《通知》）进行备案登记，相较于《通知》，此次出台的《管理办法（征）》，不仅延续了现行管理做法，还通过更高法律位阶的形式对备案登记予以明确和细化，让中长期外债备案登记行为更加规范化。具体来说，主要体现在以下几点：
一、进一步明确申报的主体
根据《通知》，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具的需要进行外债登记，但并没有对于企业和控制做出进一步的解释。此次出台的《管理办法（征）》则结合之前发改委在其门户网站上公布的问答[1]，明确企业包括各种类型的非金融企业和金融企业，并进一步明确所谓“控制”是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。同时，《管理办法（征）》也进一步表明，境内企业间接在境外借用外债也适用该办法，即主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等也需要做该等登记。
因此，如果企业是红筹架构或是VIE架构，通过境外母公司举借外债的，也需要进行相应的登记。但需注意，申报登记的主体仍应当为境内主要从事实际经营业务的企业。此外，《管理办法（征）》也明确，如果企业为集团类公司的，企业应当由境内控股企业总部（总公司、总行等）进行申报。而对于外商投资企业或者登记为有限合伙的投资公司来说，根据发改委的问答回复[2]以及《管理办法（征）》明确的“各种类型的企业”，如果其举借一年期以上的中长期外债，也是需要进行申报的。
另一方面《管理办法（征）》也明确，企业借用外债应符合以下基本条件：
(一) 依法设立并合法存续、合规经营，具备健全且运行良好的组织机构；
(二) 资信情况良好，具备偿债能力，已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态；
(三) 有合理的外债资金需求，用途符合前述规定，并具有健全的外债风险防控机制；
(四) 企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌重大违法违规正在被立案调查的情形。
二、进一步明确外债的内涵
对于需要申报的外债，原来《通知》中只是简单描述为债务工具，此次《管理办法（征）》则明确指出债务工具包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、优先股、融资租赁及商业贷款等。结合发改委的问答回复[3]来看，这其中也包括非公开发行的或者定向发行的可转换债券。
三、进一步明确外债的用途
原来《通知》中指出，企业发行外债应当优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资，而并未明确禁止性的领域。《管理办法（征）》此次则明确指出，企业使用外债需符合以下条件：
(一) 不违反我国法律法规；
(二) 不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全；
(三) 不违背我国宏观经济调控目标；
(四) 不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务；
(五) 不得用于弥补亏损或投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人。
四、进一步明确备案登记的时间
原《通知》中仅指出企业发行外债须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，但并未明确所谓事前是签约以前还是提款之前，《管理办法（征）》则明确办法所称借用外债前，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款首次提款）之前。即企业可以签约后同时进行相应的申报。
五、进一步明确各方主体的法律责任
相较于《通知》，此次《管理办法（征）》更加明确了各相关主体未依法备案登记的法律责任。对于应当申报而未申报即借用外债的，审核登记机关视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告或暂停其开展或参与企业外债业务等惩戒措施。对于企业申请材料和披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，审核登记机关对相关企业及其主要责任人予以警告。通过隐瞒、欺骗、贿赂等不正当手段取得《审核登记证明》的，审核登记机关还将撤销《审核登记证明》。而对于在获得审批后还应当报送借用外债信息和外债资金使用情况等信息但未报送的情形，《管理办法（征）》也指出会要求企业和主要负责人限期改正，逾期未改正的则会予以警告。
此外，对于中介机构来说，如果中介机构为应当申报而未申报的企业借用外债的行为提供中介服务的，或者中介机构出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人。
在此之上，审核机关还会将企业和中介的违规行为通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。当然，如果构成犯罪的，也会将有关线索移送司法机关追究法律责任。
值得关注的是，对于企业借用外债涉及对外报告和披露事项的，《管理办法（征）》也要求企业要遵守国家安全和信息保密制度，不得因为借用外债而损害国家安全和公共利益。这也是相较于《通知》新增的内容。
总的来说，《管理办法（征）》跟现行管理做法并无特别大的差异，但明确了各种举借外债的情形都应当依法登记备案，事实上加大了监管的力度。对于企业来说，如果《管理办法（征）》得以实施，则应当更加注意由此产生的各项登记义务，以免产生不良信用记录，影响企业以后境内外融资的资质条件。
[1] 企业发行外债备案登记办事指南常见问题解答一、三十一、三十四、三十九https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
[2] 企业发行外债备案登记办事指南常见问题解答三十九https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
[3] 企业发行外债备案登记办事指南常见问题解答十https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123
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