2018.2.27
伍涵筠 律师
最高法院于民国107年2月27日作成107年度台上字第311号刑事判决（下称本号判决）指出，约定互相移转金钱以外之财产权与有营利意图二者间尚有不同，故不得以相互调货，日后返还等量毒品之方式，有获利可能即因此认定有营利意图。
本号判决事实为原判决撤销原审判决被告转卖第二级毒品，改判论处被告贩卖第二级毒品，并分别谕知没收，被告等不服提起本件上诉。
本号判决先指出，所谓贩卖行为，须有营利之意思，方足构成。依刑事诉讼法第154条第2项规定，此主观犯罪构成要件事实之认定，受严格证明法则之拘束，应依证据认定之。
本号判决进而指出，原判决认被告等「相互调货、日后返还等量毒品」之方式系「互易」，然「约定互相移转金钱以外之财产权」，与「有营利意图」二者间，尚有不同。被告等系「一方先交付定量毒品，他方日后偿还等量毒品」。与「互易」乃双方约定「互相移转」金钱以外之财产权者不同，而与「消费借贷」相近。则原判决谓：「既需偿还，…即非无偿。而毒品交易价格、质量甚至纯度，每有不同，等量不等同等价，纵使日后被告偿还等量毒品，彼此在价格、质量均存有获利可能」；则显以臆测方式，认被告等有获利可能；就其等有营利意图之认定，尚与严格证明法则相违等理由，撤销原判决发回更审。