2022.07
裴彦婷、黄郁婷
跨境交易中摩擦越来越频发的今天，在合同中周密布局争议解决条款的重要性已经毋庸置疑。以前看似可有可无，谈判中经常一带而过的准据法条文，在国际局势常态性地风云诡变的今天，已成为了合同审核中非常重要的一环。而对于来自不同国家或地区的交易双方，选择恰当的准据法也应当是争议解决条款起草和审查时予以重视的内容。本文因此仅就在跨境交易合同中可能会遇到的准据法选择问题略作整理，以供参考。
一、 跨境交易中选择准据法时可能涉及到哪些法律？
一般来说，如果跨境交易选择法院诉讼解决争议，则通常只需要考虑解决问题本身的实体法问题即可，即具体适用哪一个国家或地区的法律，以及相关国际条约是否适用与否。
然而，考虑到法院判决能否得到跨境执行的问题，以及避免多层审级的诉累，跨境交易往往会选择国际仲裁作为争议解决的主要手段。在选择国际仲裁的情形下，则一般在决定准据法时，可能会涉及到好几个层面的法律，包括：
(1) 管辖仲裁协议效力的法律
(2) 管辖仲裁程序的法律
(3) 管辖合同权利义务的实体法
(4) 国际条约、国际惯例、仲裁规则
(5) 管辖承认、执行仲裁裁决的法律
总结来说，就是一方面会面临实体法的问题，一方面会面临其他众多程序法的问题。
二、 未约定准据法会有哪些后果？
1. 未约定实体法的后果
如果在合同中有明确约定适用何地区的法律，一般会得到法庭或仲裁庭的尊重[1]，除非该等约定违反了某些强制性法律规定或有违一地的公共政策[2]。如果在合同中未约定实体方面的准据法，则就需要法庭或仲裁庭根据国际私法的冲突规范指引寻找恰当的法律作为解决争议的依据[3]。一般来说，各国法律[4]在寻找准据法时会遵循以下几种原则之一或各原则的结合：
(1) 最密切联系原则，即适用与合同权利义务关系有最密切联系的法律；
(2) 特征性履行原则，即适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律；
(3) 更密切联系地原则，即如果合同与另一国家或地区的联系更为密切，则适用该国家或地区的法律；
通过该等原则指引，一般最终可能会确定卖方所在地、合同签署地、标的物所在地、合同服务提供地、运输服务提供地、不动产所在地等地的法律作为准据法。如在蒋某与韦某和侯赛国际货物买卖合同纠纷（浙江金华中院 （2016）浙07民终5602号）一案中，法院即认为该案最能体现该合同特征的一方当事人为出卖方，而出卖方的住所地即原告的住所地在我国境内，故该案应适用中华人民共和国法律予以裁判。而在威海富海华液体化工有限公司、中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司金融借款合同纠纷（最高院（2018）最高法民终168号）一案中，法院则认为本案所涉自然人保证合同的合同签订地与合同履行地均在中华人民共和国境内，中华人民共和国法律是与本案合同有最密切联系的法律。在北京颖泰嘉和生物科技有限公司与美国百瑞德公司居间合同纠纷案（北京高院 （2013）高民终字第1270号）中，法院即认为本案为居间合同法律关系，颖泰嘉和公司作为居间一方当事人，接受居间服务，支付居间费用，最能体现该合同特征，因此本案应当适用颖泰加和公司的住所地法律即《中华人民共和国合同法》。再如，在天威新能源控股有限公司法律服务合同纠纷一案（北京高院 （2014）高民（商）初字第04917号）中，法院则认为本案受托人是在美国注册的律师事务所，提供的是关于与跨境收购相关的美国法律服务，法律服务指向的交易是收购美国上市公司且交易的交割完成是在美国；此外，天威新能源亦认为应当按照美国法律的标准评判该律师事务所提供的法律服务，因此最能体现本案法律服务合同本质特性、与本案有最密切联系的法律是美国法律。
而涉及到国际条约、国际惯例的情形下，则一般在确认了准据法之后，根据准据法所在国是否加入该等国际条约或该内国法关于国际条约、国际惯例适用的相关规定确认。就CISG（《联合国国际货物销售合同公约》）在我国的适用来说，根据我国最高人民法院在“德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新加坡）有限公司国际货物买卖合同纠纷一案（〔2013〕民四终字第35号）”所指出的，如双方未在合同中排除CISG的适用，CISG自动优先适用。而就UCP，INCOTERMS这些国际惯例来说，根据我国《民法典》第十条的规定，可以作为法律没有规定下的习惯作为补充性依据。
综上，可以看出，如果未约定实体准据法，则会使争议解决面临诸多不确定，有时候导向的可能未必是当事人所希望的结果。
2. 未约定程序法的后果
既然如此，如果在合同中约定了“本合同适用某某法”，是否就算是明确了呢？
一般来说，在选择国际仲裁解决争议的情形下，如果在合同中约定“本合同适用某某法”，很可能仅视为双方对于合同实体问题的解决约定了准据法，而对仲裁协议本身还是没有明确约定的[5]。在这种情形下，一般会有以下几种可能：
(1) 推定适用双方已经约定的实体法；
(2) 适用仲裁所在地的法律（“the seat of arbitration”，即双方约定的仲裁管辖地，而非一定是仲裁开庭实际进行的地点“the venue of arbitration”）；
(3) 适用仲裁机构所在地法律。具体适用上述何种法律，则可能需要仲裁庭或执行法院根据仲裁地有关仲裁相关的法律规定决定。
就我国来说，最高人民法院在《关于确认仲裁协议效力请示的复函（[2006]民四他字第1号）》中指出，根据多年的司法实践以及该院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所确定的原则，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。而我国的《涉外民事关系法律适用法》第十八条对此也予以了确认，根据十八条，当事人没有选择仲裁协议适用的法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。而如果当事人未选择仲裁机构，或仲裁机构、仲裁地无法明确的，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第十六条以及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)（2020修正）》第十二条，可以适用我国法律来确认仲裁协议的效力。
综上，如果当事人双方未对仲裁程序法，及管辖仲裁协议的法律做出明确约定，主流的作法是会依据仲裁地的法律做出判断。但这也还是会导致适用法律的不确定性与违背本意的可能性。如在中国法下并不支持“临时仲裁”，如当事人希望通过“临时仲裁”解决纠纷，但因未约定适用仲裁协议的法律最终导致按照中国法来判断仲裁协议的效力，则有可能面临希望落空的情形。
三. 准据法的选择上有哪些要点？
由上我们已经得出结论，在未约定准据法（无论是实体方面的准据法还是程序方面的准据法）的情形下，会导致争议解决最终依据的法律的不确定，从而导致结果的不确定性，因此我们在合同起草或审查时就应当注意以下等内容：
1. 确定交易是否具备涉外因素，中国法下无涉外因素是不允许选择外国法作为适用法的；
2. 确定争议解决的方式，如通过法院诉讼的方式解决争议的话需考虑哪里的法院会有管辖权，司法判决会不会得到执行，如果对方在境外起诉如何去应诉等等；
3. 如通过国际仲裁的方式解决争议，注意在明确实体法的基础上明确仲裁协议适用的法律、仲裁地、仲裁机构的名称、仲裁程序适用法等，一般来说，仲裁庭会自动适用仲裁地法律来规范整个仲裁程序，如无必要，不建议选择与仲裁地法律不一致的仲裁程序法，因为会带来冗繁的程序负担；
4. 选择实体法时注意排除适用冲突规范法；
5. 并不一定永远都优先选择适用中国大陆法律，应当尽量选择适合纠纷解决的法律；
6. 如果不希望适用某项国际条约，建议明确排除其适用。
言而总之，在国际局势风云变幻的大背景下，跨境交易合同顺利履行的阻碍可能会越来越多，因而提早规划好争议解决的方式，也是降低损失未雨绸缪的一部分，希望本文能对企业的争议解决规划有所帮助。
（作者意见，不代表事务所立场。）
[1] 据调查，在CITEC仲裁的案例中，有些虽然有明确约定适用的法律，但仲裁庭仍未予以适用，参见胡诗雪：《国际货物贸易争议之法律适用——对QETAC1996-2006仲裁实例经验研究》，北京仲裁[J]，第87辑，2014.
[2]如根据我国《涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（包括有：涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的以及应当认定为强制性规定的其他情形）；且该法第五条同时规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。此外，根据我国《民法典》第四百六十七条的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
[3] 如最高人民法院在《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知（法〔2000〕51号）》中即指出，严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律，切实做到依法公开、公正、及时、平等地保护国内外当事人的合法权益。
[4] 如我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条即规定，当事人没有选择合同适用的法律的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
[5] Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.