2022.07
裴彦婷、黄郁婷
跨境交易中摩擦越來越頻發的今天，在合同中周密佈局爭議解決條款的重要性已經毋庸置疑。以前看似可有可無，談判中經常一帶而過的準據法條文，在國際局勢常態性地風雲詭變的今天，已成為了合同審核中非常重要的一環。而對於來自不同國家或地區的交易雙方，選擇恰當的準據法也應當是爭議解決條款起草和審查時予以重視的內容。本文因此僅就在跨境交易合同中可能會遇到的準據法選擇問題略作整理，以供參考。
一、 跨境交易中選擇準據法時可能涉及到哪些法律？
一般來說，如果跨境交易選擇法院訴訟解決爭議，則通常只需要考慮解決問題本身的實體法問題即可，即具體適用哪一個國家或地區的法律，以及相關國際條約是否適用與否。
然而，考慮到法院判決能否得到跨境執行的問題，以及避免多層審級的訴累，跨境交易往往會選擇國際仲裁作為爭議解決的主要手段。在選擇國際仲裁的情形下，則一般在決定準據法時，可能會涉及到好幾個層面的法律，包括：
(1) 管轄仲裁協議效力的法律
(2) 管轄仲裁程序的法律
(3) 管轄合同權利義務的實體法
(4) 國際條約、國際慣例、仲裁規則
(5) 管轄承認、執行仲裁裁決的法律
總結來說，就是一方面會面臨實體法的問題，一方面會面臨其他眾多程序法的問題。
二、 未約定準據法會有哪些後果？
1. 未約定實體法的後果
如果在合同中有明確約定適用何地區的法律，一般會得到法庭或仲裁庭的尊重[1]，除非該等約定違反了某些強制性法律規定或有違一地的公共政策[2]。如果在合同中未約定實體方面的準據法，則就需要法庭或仲裁庭根據國際私法的衝突規範指引尋找恰當的法律作為解決爭議的依據[3]。一般來說，各國法律[4]在尋找準據法時會遵循以下幾種原則之一或各原則的結合：
(1) 最密切聯繫原則，即適用與合同權利義務關係有最密切聯繫的法律；
(2) 特徵性履行原則，即適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律；
(3) 更密切聯繫地原則，即如果合同與另一國家或地區的聯繫更為密切，則適用該國家或地區的法律；
通過該等原則指引，一般最終可能會確定賣方所在地、合同簽署地、標的物所在地、合同服務提供地、運輸服務提供地、不動產所在地等地的法律作為準據法。如在蔣某與韋某和侯賽國際貨物買賣合同糾紛（浙江金華中院（2016）浙07民終5602號）一案中，法院即認為該案最能體現該合同特徵的一方當事人為出賣方，而出賣方的住所地即原告的住所地在我國境內，故該案應適用中華人民共和國法律予以裁判。而在威海富海華液體化工有限公司、中國長城資產管理股份有限公司山東省分公司金融借款合同糾紛（最高院（2018）最高法民終168號）一案中，法院則認為本案所涉自然人保證合同的合同簽訂地與合同履行地均在中華人民共和國境內，中華人民共和國法律是與本案合同有最密切聯繫的法律。在北京穎泰嘉和生物科技有限公司與美國百瑞德公司居間合同糾紛案（北京高院（2013）高民終字第1270號）中，法院即認為本案為居間合同法律關係，穎泰嘉和公司作為居間一方當事人，接受居間服務，支付居間費用，最能體現該合同特徵，因此本案應當適用穎泰加和公司的住所地法律即《中華人民共和國合同法》。再如，在天威新能源控股有限公司法律服務合同糾紛一案（北京高院（2014）高民（商）初字第04917號）中，法院則認為本案受託人是在美國註冊的律師事務所，提供的是關於與跨境收購相關的美國法律服務，法律服務指向的交易是收購美國上市公司且交易的交割完成是在美國；此外，天威新能源亦認為應當按照美國法律的標準評判該律師事務所提供的法律服務，因此最能體現本案法律服務合同本質特性、與本案有最密切聯繫的法律是美國法律。
而涉及到國際條約、國際慣例的情形下，則一般在確認了準據法之後，根據準據法所在國是否加入該等國際條約或該內國法關於國際條約、國際慣例適用的相關規定確認。就CISG（《聯合國國際貨物銷售合同公約》）在我國的適用來說，根據我國最高人民法院在“德國蒂森克虜伯冶金產品有限責任公司與中化國際（新加坡）有限公司國際貨物買賣合同糾紛一案（〔2013〕民四終字第35號）”所指出的，如雙方未在合同中排除CISG的適用，CISG自動優先適用。而就UCP，INCOTERMS這些國際慣例來說，根據我國《民法典》第十條的規定，可以作為法律沒有規定下的習慣作為補充性依據。
綜上，可以看出，如果未約定實體準據法，則會使爭議解決面臨諸多不確定，有時候導向的可能未必是當事人所希望的結果。
2. 未約定程序法的後果
既然如此，如果在合同中約定了“本合同適用某某法”，是否就算是明確了呢？
一般來說，在選擇國際仲裁解決爭議的情形下，如果在合同中約定“本合同適用某某法”，很可能僅視為雙方對於合同實體問題的解決約定了準據法，而對仲裁協議本身還是沒有明確約定的[5]。在這種情形下，一般會有以下幾種可能：
(1) 推定適用雙方已經約定的實體法；
(2) 適用仲裁所在地的法律（“the seat of arbitration”，即雙方約定的仲裁管轄地，而非一定是仲裁開庭實際進行的地點“the venue of arbitration”）；
(3) 適用仲裁機構所在地法律。具體適用上述何種法律，則可能需要仲裁庭或執行法院根據仲裁地有關仲裁相關的法律規定決定。
就我國來說，最高人民法院在《關於確認仲裁協議效力請示的復函（[2006]民四他字第1號）》中指出，根據多年的司法實踐以及該院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》所確定的原則，當事人在合同中約定的適用於解決合同爭議的準據法，不能用來確定涉外仲裁條款的效力。當事人在合同中明確約定了仲裁條款效力的準據法的，應當適用當事人明確約定的法律；未約定仲裁條款效力的準據法但約定了仲裁地的，應當適用仲裁地國家或者地區的法律。只有在當事人未約定仲裁條款效力的準據法亦未約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下，才能適用法院地法即我國法律作為確認仲裁條款效力的準據法。而我國的《涉外民事關係法律適用法》第十八條對此也予以了確認，根據十八條，當事人沒有選擇仲裁協議適用的法律的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。而如果當事人未選擇仲裁機構，或仲裁機構、仲裁地無法明確的，根據最高人民法院《關於適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋》第十六條以及最高人民法院《關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋(一)（2020修正）》第十二條，可以適用我國法律來確認仲裁協議的效力。
綜上，如果當事人雙方未對仲裁程序法，及管轄仲裁協議的法律做出明確約定，主流的作法是會依據仲裁地的法律做出判斷。但這也還是會導致適用法律的不確定性與違背本意的可能性。如在中國法下並不支持“臨時仲裁”，如當事人希望通過“臨時仲裁”解決糾紛，但因未約定適用仲裁協議的法律最終導致按照中國法來判斷仲裁協議的效力，則有可能面臨希望落空的情形。
三. 準據法的選擇上有哪些要點？
由上我們已經得出結論，在未約定準據法（無論是實體方面的準據法還是程序方面的準據法）的情形下，會導致爭議解決最終依據的法律的不確定，從而導致結果的不確定性，因此我們在合同起草或審查時就應當注意以下等內容：
1. 確定交易是否具備涉外因素，中國法下無涉外因素是不允許選擇外國法作為適用法的；
2. 確定爭議解決的方式，如通過法院訴訟的方式解決爭議的話需考慮哪裡的法院會有管轄權，司法判決會不會得到執行，如果對方在境外起訴如何去應訴等等；
3. 如通過國際仲裁的方式解決爭議，注意在明確實體法的基礎上明確仲裁協議適用的法律、仲裁地、仲裁機構的名稱、仲裁程序適用法等，一般來說，仲裁庭會自動適用仲裁地法律來規範整個仲裁程序，如無必要，不建議選擇與仲裁地法律不一致的仲裁程序法，因為會帶來冗繁的程序負擔；
4. 選擇實體法時注意排除適用衝突規範法；
5. 並不一定永遠都優先選擇適用中國大陸法律，應當儘量選擇適合糾紛解決的法律；
6. 如果不希望適用某項國際條約，建議明確排除其適用。
言而總之，在國際局勢風雲變幻的大背景下，跨境交易合同順利履行的阻礙可能會越來越多，因而提早規劃好爭議解決的方式，也是降低損失未雨綢繆的一部分，希望本文能對企業的爭議解決規劃有所幫助。
（作者意見，不代表事務所立場。）
[1] 據調查，在CITEC仲裁的案例中，有些雖然有明確約定適用的法律，但仲裁庭仍未予以適用，參見胡詩雪：《國際貨物貿易爭議之法律適用——對QETAC1996-2006仲裁實例經驗研究》，北京仲裁[J]，第87輯，2014.
[2]如根據我國《涉外民事關係法律適用法》第四條的規定，中華人民共和國法律對涉外民事關係有強制性規定的，直接適用該強制性規定（包括有：涉及勞動者權益保護的；涉及食品或公共衛生安全的；涉及環境安全的；涉及外匯管制等金融安全的；涉及反壟斷、反傾銷的以及應當認定為強制性規定的其他情形）；且該法第五條同時規定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。此外，根據我國《民法典》第四百六十七條的規定，在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
[3] 如最高人民法院在《關於審理和執行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知（法〔2000〕51號）》中即指出，嚴格依照衝突規範適用處理案件的民商事法律，切實做到依法公開、公正、及時、平等地保護國內外當事人的合法權益。
[4] 如我國《涉外民事關係法律適用法》第四十一條即規定，當事人沒有選擇合同適用的法律的，適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯繫的法律。
[5] Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.