2019.7.29 林芳维 律师[1]
一、前言
随着全球化时代来临，跨境移动人口数量逐渐增加，促使跨国汇款需求达到空前的规模，再伴随科技发展，近来有越来越多新兴网络平台可直接在线媒合有跨境汇款需求的民众，做到无须银行即可完成跨境汇款手续。例如2010年在英国成立的TransferWise即透过p2p网络平台媒合两地有跨境汇款需求的民众，使民众可以用比银行更优惠的汇率及手续费更快速地完成跨境汇款，从创立至今，TransferWise现在每年处理600亿美元的金流，总估值已达35亿美元，已成为欧洲最有价值的金融科技公司。[2]同样的商业模式在亚洲也有来自台湾的樱桃支付（CherryPay）跃跃欲试，但在台湾却因误踩法律红线至今已暂停营运。
本文以下将探讨樱桃支付的商业模式及其在台湾遭遇的困境，并简介各国对跨境汇款业务的规范模式，以供台湾将来立法方向参考。
二、樱桃支付的商业模式[3]
樱桃支付的商业模式与TransferWise类似，有汇款需求的民众须先在樱桃支付的平台上注册，并由平台媒合两地有相反货币汇款需求的民众，再藉由两地国内汇款程序达到跨境汇款效果。例如，住在台湾的会员A欲将100,000日圆汇至日本给女儿a，住在日本的会员B则有需求将相当于100,000日圆的新台币汇至台湾给家人b，平台将媒合A与B，在A将相当于100,000日圆之新台币汇至樱桃支付在台湾的账户后，樱桃支付再通知B将100,000日圆汇至a的账户，即完成A至a的跨境汇款；在确认a收到B汇入的款项后，樱桃支付再将台湾账户内先前从A收受的相当于100,000日圆的新台币汇给b，即完成B至b的跨境汇款。
此一汇款模式相较于传统银行跨境汇兑模式的优点在于樱桃支付使用之汇率为国际市场中间价（middle-rate），可省去一般银行汇兑的汇差，且手续费（每笔汇款收取0.5~2%）完全透明，汇款可在1小时内完成，较传统银行动辄1~3天的等待时间迅速。[4]
三、樱桃支付在台湾遇到的困境
樱桃支付在2016年获选台湾金管会FintechBase指导团队，金管会官员并盛赞樱桃支付为台湾之光，表示樱桃支付没有把资金直接汇出国，不会涉及银行法汇兑业务问题，有望成为台湾下一个独角兽公司。[5]然而樱桃支付却在2018年8月因成为诈骗集团洗钱管道遭检调搜索，并因涉及违反银行法第29条「非银行不得经营汇兑业务」的规定遭移送法办。[6]金管会主委嗣后亦表示樱桃支付的业务内容已涉及「地下汇兑」。[7]由此例可知，樱桃支付的商业模式是否构成汇兑业务在我国尚有争议，正凸显我国法令规定对金融科技新兴商业模式仍不够明确的问题。
四、相关法律问题
(一)樱桃支付的商业模式是否构成「汇兑业务」？
我国银行法第29条规定，非银行不得经营收受存款以及国内外汇兑业务。实务上对于「汇兑」业务采广义定义，如财政部台融局(一)字第85249505号函中，汇兑业务为「行为人不经由现金的输送，而藉与在他地的分支机构或特定人间的资金清算，经常为其客户办理异地间款项的收付，以清理客户与第三人间债权债务关系或完成资金转移的行为」。[8]我国司法实务判决向来更认定只要具有「将款项由甲地汇往乙地的功能」，即属汇兑业务的范畴，而认为利用中间人媒合两地民众换汇需求并赚取手续费的「地下汇兑」交易模式构成「汇兑业务」。[9]
依前述实务见解，由于樱桃支付的商业模式与传统「地下汇兑」的商业模式十分类似，在我国实务解释下不排除可能构成银行法第29条「汇兑」行为，若判刑确定，负责人甚至将面临三年以上有期徒刑之刑责。[10]
(二)洗钱防制风险
樱桃支付经手大量金流，本质上容易沦为犯罪集团洗钱的工具，在主管机关尚未将樱桃支付此等单纯从事汇兑业务之公司指定为须受洗钱防制法规范之金融机构前，如樱桃支付查核客户身分的程序不够严谨，将使犯罪所得的资金流向产生断点而难以追踪，形成洗钱防制的一大漏洞，例如本件樱桃支付遭警方调查正是起因于台湾诈骗集团利用樱桃支付迅速将赃款汇至大陆微信QQ及支付宝等账户。[11]
五、外国立法例针对非银行从事汇兑业务之规范模式
我国银行法第29条针对「收受存款」及「汇款」采取相同的管理及处罚原则，主要系因两者均在吸收不特定多数人的资金，[12]对社会大众权益影响甚大，而观察各国针对从事汇兑业务之各种规范，其目的亦不外乎为确保机构财务稳健、防制洗钱及资恐、保护消费者等。[13]但相较过往，近来科技通讯发达，汇款保管资金时间极短，汇款人已得迅速确认受款人是否已收到款项，汇款履约风险因短时结清得以降低；[14]且汇款经手的金额不如存款大量，亦不致造成系统性风险。[15]
尤其近年来国际移工增加，移工将所得汇回其母国的需求大增，如其母国的银行等金融机构尚未普及，限制汇兑业务须由银行办理在实务上恐造成移工汇回资金的障碍，而被迫寻求地下汇兑管道。有鉴于此，不少国际组织或先进国家对于小额汇兑已转为从宽监理，以利微型金融、偏乡发展，也可扶植金融科技的成长。以下将简介国际组织及各国立法例确立之规范重点及规范模式。
(一)世界银行「国际汇款通则」
世界银行2007年发布之「国际汇款通则」揭示有关国际汇兑服务的五个重要议题（「国际汇兑五原则」），强调对消费者透明的汇兑信息、健全的汇兑服务基础设施、针对所有汇兑服务提供商平等而符合比例的汇兑法规环境、市场竞争机制、风险控管等。[16]这些原则也影响后续各国相关立法动向。
(二)欧盟：
欧盟早在2007年发布并于2009年施行于会员国的「支付服务业指令(Payment Service Directive 1，PSD1)」即将传统银行业务中的「支付服务（payment service）」独立出来，另创设「支付机构（payment institution）」的概念，将所有从事支付服务的支付服务提供商（payment service provider）统一纳管，容许非银行支付机构在符合一定条件、取得执照后得从事PSD1附件所列包含汇款业务（money remittance）等支付服务，以排除支付服务提供商进入市场的障碍。[17]
在PSD1架构下，欲从事支付服务业务者须先取得主管机关许可，由主管机关确认支付服务提供商依其欲提供的支付服务种类持有一定资本而符合审慎管理要求、拥有良好的公司治理及内部控制机制、符合洗钱及资恐防制义务等条件后，始颁发「支付机构」营业执照。[18]欧盟并于2015年颁布「支付服务业指令第2号(Payment Service Directive 2，PSD2)」，在支付服务管制方面，除新增新兴支付服务类型外，大致沿用上述管制架构。[19]
(三)日本
日本于2010年发布施行「资金结算法（资金决済法）」，容许非银行从事单日上限100万日圆以下的汇款业务。[20]近期更计划针对非银行欲提供大额资金汇兑服务者创设新执照，在一定条件下再放宽非银行办理汇兑业务的汇款金额上限。[21]
(四)新加坡
新加坡于2008年新修正的「货币兑换和汇款业务法（Money-Changing and Remittance Business Act）」也已开放非银行业者在符合持有资本达100,000美金、缴交100,000美金之保证金予主管机关等一定条件下，可取得汇款执照参与汇款服务市场，[22]新加坡金融管理局亦要求汇款执照持有者须遵守反洗钱及资恐法规。[23]今年刚通过的「支付服务法（Payment Services Act）」，更将取代前述法规及其他支付相关法令，将所有支付服务（包含发行电子货币、货币兑换、汇款业务、加密货币兑换等）统一纳管，支付服务提供商将依其提供的业务内容申请不同执照取得营业许可。[24]
六、台湾主管机关态度：
目前金管会倾向先让有汇兑服务需求的非银行业者进入沙盒实验，至今已核准二家办理外籍移工的小额跨境汇款业者进入沙盒，樱桃支付则是申请实验跨境汇款业务的第三家公司。[25]针对樱桃支付的案例，金管会表示希望限缩樱桃支付实验的汇款对象及地区，并须符合洗钱防制要求，目前樱桃支付仍在补件中，尚未获准进入沙盒。金管会并表示未来若实验成功，将考虑依欧盟PSD2模式按支付目的与支付金额发放执照的概念，对「跨境汇兑」业务发放有限执照，以降低风险。[26][27]
七、小结：台湾宜调整法规以利金融科技新创事业发展
(一)适度开放非银行经营汇兑业务
从金管会要求樱桃支付进入沙盒实验，即可知目前金管会亦认为樱桃支付的商业模式有构成银行法第29条汇兑业务之虞。而目前非银行业仅能按电子支付机构管理条例申请许可成为电子支付机构而从事汇兑业务，惟电子支付机构资本额须达新台币五亿元，考虑汇兑业务在现今可能造成的风险有限，对一般欲单纯从事汇兑业务的业者门坎实属过高。
尤其近年来跨国汇款渐趋频繁，台湾当可参考近十多年来外国立法例开放非银行业从事传统银行业务的经验，在符合信息透明、消费者保护、洗钱防制等需求的前提下，进一步开放非银行业者从事汇兑业务，以促进金融科技发展，俾利市场竞争。
本文欣见主管机关已表态倾向依欧盟模式对欲从事汇兑业务的非银行业者发放有限执照，惟基于立法效率考虑，学者亦建议可同时进行相关立法，未必须待至沙盒实验完毕再开始拟定相关法规。[28]
(二)降低非诈欺型地下汇兑刑责
我国银行法针对违反第29条违法从事汇兑业务之人，规定至少需处三年以上有期徒刑，刑度可谓不轻。就此，已有部分法院判决认为地下汇兑罪的不法内涵，较同条文的违法收受存款罪轻微，对一般大众财产不致造成太大损害，在不涉及诈欺情事之地下汇兑案件中，以刑法第59条酌减行为人刑度至三年以下。[29]尤其在我国法令开放非银行业经营汇兑业务前，地下汇兑罪部分是否有降低最低刑度的可能，亦有相当讨论空间。[30]
(三)建立有效的新创法规咨询管道
另外，本件樱桃支付当初在台湾接受金管会指导时，金管会官员曾表示樱桃支付的商业模式不会涉及银行法规范的汇兑业务，[31]但后来樱桃支付却遭检调单位以涉嫌从事汇兑业务为由对其调查、搜索，此等主管机关与司法实务意见不相符之情形将造成新创事业无所适从，易误踩法律红线。
就此，金管会已于去年10月成立「监理门诊」，[32]由金管会监理人员针对已进驻金融科技创新园区之团队提供法律咨询服务，值得肯定。惟据了解，目前监理门诊仅为口头咨询及回复性质，尚无具体拘束力，未来如有新创公司于监理门诊认为合法后从事相关业务，是否得持咨询资料于司法机关排除违法疑虑，仍值得进一步观察。
[1] 作者为理慈国际科技法律事务所执业律师。本文内容仅为个人意见，不代表事务所立场。
[2] 财经新报，「TransferWise 跨境汇款打趴传统银行，成欧洲最强金融科技独角兽」，2019年5月24日，https://finance.technews.tw/2019/05/24/transferwise-cross-border-remittances-to-fight-traditional-banks-and-become-the-strongest-financial-technology-unicorn-in-europe/，最后浏览日：2019年7月10日。
[3] The Edge Market，“Fintech: Bringing down remittance cost”，2017年6月22日，https://www.theedgemarkets.com/article/fintech-bringing-down-remittance-cost，最后浏览日：2019年7月10日。
[4] 数字时代，「比银行还便宜的国际汇兑服务，CherryPay用P2P模式开创金融产业新局面」，2018年5月29日，https://www.bnext.com.tw/article/49258/meet-startup-interview-cherry-pay，最后浏览日：2019年7月10日。
[5] 科技新报，「台湾之光移送检调，樱桃支付创办人：过去为我鼓掌，现在没人帮我」，2018年11月11日，http://technews.tw/2018/11/11/cherry-pay-founder-prosecution-agency-conduct-a-search/，最后浏览日：2019年7月10日。
[6] 工商时报，「新创在台做金融业务 较辛苦」，2019年1月12日，https://www.chinatimes.com/newspapers/20190112000294-260205?chdtv，最后浏览日：2019年7月10日。
[7] 自由财经，「台湾之光沦阶下囚？ 樱桃支付涉地下汇兑」，2018年12月18日，https://ec.ltn.com.tw/article/paper/1254820，最后浏览日：2019年7月10日。
[8] 新世代金融基金会，2019/5/28「数字世代汇兑业务之松绑及刑责存废」研讨会纪录，2019年6月6日，http://www.appacus.org.tw/xmdoc/cont?xsmsid=0H255429062991900264&sid=0J157342966963811602，最后浏览日：2019年7月10日。
[9] 最高法院95年度台上字第5910号刑事判决：「『国内外汇兑』则系谓银行利用与国内异地或国际间同业相互划拨款项的方式，如电汇、信汇、票汇等，以便利顾客国内异地或国际间交付款项的行为，代替现金输送，了结国际间财政上、金融上及商务上所发生的债权债务，收取汇费，并可得无息资金运用的一种银行业务而言。是凡从事异地间寄款、领款的行为，无论是否赚有汇差，亦不论于国内或国外为此行为，均符合银行法该条项『汇兑业务』的规定。…上诉人未经现金的输送，而藉由在中国大陆地区负责的陈世长，订出新台币兑换人民币的汇率后，将有需求的台商或个人资金，先在台湾汇入相当数额的新台币，再在大陆地区领取等值人民币。或先在大陆地区汇入相当数额的人民币，再在台湾地区领取等值新台币等方式，为不特定的客户完成资金的移转，即具有将款项由甲地汇往乙地的功能，自属办理汇兑业务的范畴，应受银行法第二十九条第一项的规范。」另参考相同见解如最高法院108年度台上字第24号刑事判决、最高法院105年度台上字第69号刑事判决。
[10] 目前本案似已获不起诉处分，惟尚无不起诉理由相关报导。参华视新闻杂志，「『海洋台湾梦』 被法海吞噬的扁舟」，2019年7月12日https://news.cts.com.tw/cts/general/201907/201907121967435.html，最后浏览日：2019年7月29日。
[11] 中国时报，「第三方支付洗钱 地下汇兑11亿」，2018年8月10日，https://www.chinatimes.com/newspapers/20180810000581-260106?chdtv，最后浏览日：2019年7月10日。
[12] 陈冲，「汇通天下利民生」，《搬动转辙器前的思考》，2014年，第187页。
[13] The World Bank, General principles for international remittance services (2007), 第16页, box 3.
[14] 联合报，「新世代基金会陈冲呼吁 开放非银行业办理小额汇兑」，2019年3月14日，https://udn.com/news/story/7239/3696180，最后浏览日：2019年7月10日。
[15] 同注13，World Bank, 第63段.
[16] 同注13，World Bank, 第79-105段.
[17] DIRECTIVE 2007/64/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
of 13 November 2007 (PSD1).
[18] 同注17，PSD1 Arts. 5~10.
[19] “Payment Services Directive: frequently asked questions”, no.4&10, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5793_en.htm，最后浏览日：2019年7月10日。
[20] 同注8。
[21] The Japan Times，“Japan’s Financial Services Agency plans deregulation of nonbank money transfers”，2019年2月23日，https://www.japantimes.co.jp/news/2019/02/23/business/japans-financial-services-agency-plans-deregulation-nonbank-money-transfers/#.XPy98NAzYWp，最后浏览日：2019年7月10日; Nikkei Asian Review，“Japan to open doors to nonbank money transfers”，2019年2月20日，https://asia.nikkei.com/Economy/Japan-to-open-doors-to-nonbank-money-transfers.，最后浏览日：2019年7月10日。
[22] Money-Changing and Remittance Businesses Act of Singapore（2008）, Sec. 9,10
[23] Notice 3001 Prevention of Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism – Holders of Money-Changer’s Licence and Remittance Licence, https://www.mas.gov.sg/regulation/notices/notice-3001，最后浏览日：2019年7月10日。
[24] “What the Singapore Payment Services Act means for Fintech and Crypto Businesses”， 2019年1月21日，https://flagtheory.com/singapore-payment-services-act-crypto-fintech/，最后浏览日：2019年7月10日。
[25] 苹果日报，「非金融业争跨境汇兑 拟松绑执照」，2019年5月31日，https://tw.appledaily.com/finance/daily/20190531/38351109/，最后浏览日：2019年7月10日。
[26] 同注25。
[27] 同注6。
[28] 同注8。
[29] 例如台湾高等法院105年度金上诉字第48号刑事判决、台湾高等法院105年度金上更(一)字第2号刑事判决。
[30] 同注8。
[31] 同注5。
[32] 经济日报，「金融监理门诊 顾立雄上阵」，2018年10月16日，https://tw.appledaily.com/finance/daily/20190531/38351109/，最后浏览日：2019年7月29日；https://www.fintechspace.com.tw/space_resource/supervision-clinic/