2018.2.8
孙煜辉 律师
最高法院于民国107年2月8日作成106年度台上字第1010号刑事判决（下称本号判决）指出，不得仅凭共同被告于检察官侦讯时，无违法取供或其他妨碍其自由陈述等显不可信之情形，即称应具结而未具结之陈述具有证据能力。
本号判决事实为原判决认定被告系犯利用职务机会诈取财物之罪刑，及共同犯修正前商业会计法第71条第1款之填制不实会计凭证罪刑，其余部分无罪。检察官与被告均不服原判决，而提出上诉。
本号判决指出，共同被告在本质上兼具被告与证人双重身分，检察官为调查另一被告犯罪情形及搜集证据之必要，即应将该共同被告改列为证人讯问，并应践行告知证人得拒绝证言之相关程序权，使其具结陈述，该陈述始符合刑事诉讼法第159条之1第2项规定得为证据之传闻例外。至于以共同被告身分所为关于该他人犯罪之陈述，因不必担负伪证罪责，其信用性显不若具结证言，即与前开规定之要件不符，仅得本于同法第159条之2、第159条之3等规定之同一法理，得于具有相对或绝对可信性之情况保障，及使用证据之必要性时，例外赋予其证据能力。因此，自不得仅凭共同被告于检察官侦讯时，无违法取供或其他妨碍其自由陈述等显不可信之情形，即得谓其先前（应具结而未具结）之陈述，具有证据能力。因此，原审判决针对共同被告于侦查时向检察官所为之陈述，虽未经具结，依刑事诉讼法第159条之1第2项规定，自有证据能力为论罪依据，却未说明其如何具备必要性要件，即有违法等理由，撤销原判决发回更审。