黄郁婷律师 温坚坚律师[1]
2020年对于已经在中国境内，或有意在中国境内投资的外国投资人而言，均是具有重大改革意义的一年。《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）、《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称“《实施条例》”）自2020年1月1日起已生效施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称“《中外合资经营企业法》”）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称“《中外合作经营企业法》”）及《中华人民共和国外资企业法》（下称“《外资企业法》”，以下合称“《外资三法》”）亦已同步废止。中国境内外商投资法制从原来大家熟悉的三驾马车、齐头并进的外资三法时代，进入到了全新的外商投资法时代。
根据《外商投资法》的规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，将统一适用《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》等规定。而在原有三种类型的外商投资企业中，外资企业（包括外商合资、外商独资的有限责任公司）的公司治理结构，由于早在2006年时遭政府要求应当符合《公司法》规定，故几乎不受此次《外商投资法》施行的影响。另在实践中，中外合资经营企业的数量远比中外合作经营企业多，因此本文主要针对《外商投资法》及其《实施条例》对中外合资经营企业的影响及其调整治理结构应注意事项予以梳理。
一、《中外合资经营企业法》与《公司法》有限责任公司相关规定的差异
《中外合资经营企业法》与《公司法》在有限责任公司治理规则、经营规则等方面有众多不同，重要差异条文可参考以下表格：
| 公司治理事项 | 公司法（有限责任公司） | 中外合资经营企业法 |
| 最高权力机构 | 股东/股东会 | 董事会 |
| 重大事项 | 修改公司章程；增加或者减少注册资本的决议；公司合并、分立、解散或者变更公司形式 | 合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、减少；合营企业的合并、分立 |
| 重大事项表决 | 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 | 重大事项由出席会议的董事一致通过 |
| 法定代表人 | 董事长、执行董事或经理 | 董事长 |
| 董事人数 | 3-13名董事或1名执行董事 | 至少3名董事 |
| 董事任期 | 不超过3年 | 4年 |
| 董事产生方式 | 非由职工代表担任的董事由股东会选举产生 | 合资各方协商确定 |
| 监事会 | 设监事会，成员不少于三人或不设监事会，仅设1-2名监事 | 不设监事/监事会 |
| 经理 | 由董事会或执行董事聘任 | 董事会聘请，正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。 |
| 利润分配 | 股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外 | 合营各方按注册资本比例分享利润 |
| 股权转让 | 向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。 | 向第三者转让股权，须经其他合营各方同意 |
二、依法调整现有中外合资经营企业治理规则、经营规则时应注意的事项
1. 建议在章程中最大限度保持原有董事会职权。为符合《公司法》规定，公司章程中应将最高权力机构修改为股东会，并根据《公司法》的规定确定新设立的股东会及董事会的职权。除《公司法》规定专属股东会的职权，其余职权可根据各方的协商来确定是否仍要归属于董事会。但若能最大限度保持原有董事会的职权，一方面可尽量避免对公司现有治理结构作出重大调整，另一方面也可以促进股东尽快对章程的修订达成一致的意见。
2. 视股东立场而定，可考虑在章程中明确特定股东的一票否决权。公司的重大事项如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业的合并、分立、解散或者形式变更等，从由出席董事一致通过更改为经代表三分之二以上表决权的股东通过。这将较大程度影响到原中外合资企业中有委派董事的小股东的利益。因此从保护小股东利益的角度出发，章程中似可考虑明确规定上述应经代表三分之二以上表决权的股东中必须包括特定股东的同意，即特定股东在某些重大事项上持有一票否决权。
3. 建议在章程明确规定享有董事提名权的股东，以及各股东提名董事的人数，以便最大程度确保董事会的组成与各股东原协商结果相符。根据《中外合资企业法》的有关规定，中外合资企业的股东只要协商一致，可直接向公司委派董事，也可不按出资比例分配董事名额。因此在实践中，中外合资企业的股东即便持股较少也是完全可以实现对公司董事会的控制。举个例子，境外私募基金（PE）增资内资企业时，即便注册出资比例低，但由于实际投资金额大，PE在谈判时一般都会要求一定比例的董事席位。而根据《公司法》的规定，公司董事是由股东会选举产生的，且未对董事名额如何分配做出具体规定。因此在修改公司章程时建议对享有董事提名权的股东及各股东提名董事的人数做出明确规定，以便最大程度确保各股东提名的董事候选人能够在股东会上被选举成为公司董事，以此来保证原来的董事席位分配。
4. 可依情况考虑是否引入中国籍自然人股东。在外资三法时期，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》不允许境内自然人与外国投资者进行合资、合作。《外商投资法》及《实施条例》施行后，中方的投资主体明确包括中国自然人。因此，企业可根据自身情况考虑是否引入中国自然人股东。
5. 可根据企业自身经营发展的需要选择性修改章程。《实施条例》第46条规定现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。因此针对股权转让、利润分配、剩余财产分配，中外合资企业可从商业角度考虑是否需要修改原有形式。
6. 注意过渡期的时限。《外商投资法》及其《实施条例》规定在2020年1月1日至2024年12月31日期间外商投资企业可以依照《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。因此，仍建议企业要早布局、早协商、早谈判。
《外商投资法》重塑了外商投资的法律制度，根据上述的建议，中外合资企业治理规则的变化必将引起中外股东新一轮谈判。而在这个谈判过程中，个别股东最重要的是首先权衡并明确自身的定位，即自己究竟是占多数股权的大股东，还是仅占少数股权的小股东？基于股东身份的不同，双方的议约能力及对治理规则的变更都将持有不同的立场。为避免原有权力/权利被削弱或剥夺，建议各相关企业要与合作伙伴尽早布局、尽早协商，以最大化保障自身权益。
[1] 作者为上海理慈律师事务所律师，惟本文内容为个人意见，不代表事务所立场。