2017.05.05
劉昱劭 律師
網路中立性原則就是網際網路服務提供者應平等對待所有網路封包資料，不能按其協定、內容、應用、來源、平台或其他因素予以歧視或給予優先權。網際網路自20世紀90年代左右興起，迄今已徹底改變全世界，由於網際網路起源於自由開放的通訊協定，支持網路中立性者認為，為確保網際網路持續成功，政府應以公權力確保其自由開放。因此，如同公平交易法的管制是為了維持自由市場的競爭秩序，網路中立性的管制目的，也是為了避免網際網路的自由開放不被網際網路服務提供者的強大市場地位所扭曲。
舉例而言，如果網際網路接取服務提供者得任意歧視網路流量，便可給予其自身提供的影視串流服務優先權，促使網路使用者放棄速度較慢或穩定性較差的競爭者的服務；又或者網際網路接取服務提供者可向網際網路遊戲業者收取費用，使其線上遊戲網路之速度及穩定性高於其他線上遊戲，但如此一來，沒有能力負擔上述費用的新創公司之線上遊戲則處於競爭劣勢。
世界立法趨勢與川普政權的反撲
網路中立性應否管制及管制範圍等議題，在美國、歐盟及世界多數國家都是爭辯已久的議題，近年來隨著越來越多國家推動相關管制性立法，似乎應予管制的立場是佔上風。例如2015年歐盟通過新修規章(Regulation 2015/2120)及美國公布Open Internet rules，不約而同皆以行政管制的方式禁止網際網路接取服務業者違反網路中立性原則，違反者將受到行政罰鍰等處罰。
然而，美國Trump總統反對以網路中立性行政管制約束寬頻服務業者，因此其於2017年1月間任命素來反對進行網路中立性管制之Ajit Pai 為新任美國聯邦通信委員會（「FCC」）主席。Pai主席主張網路流量管理應由網路接取服務提供者與網路使用者自行協商或透過業者自律的方式處理，故上任沒多久便宣稱將逐步廢除網路中立性管制，試圖將網路中立性問題的解決從行政管制方式變更為市場機制，惟其主張亦引起軒然大波，反對聲浪不斷。
通傳會就網路中立性問題之處理立場與川普政權相似
有趣的是，我國之國家通訊傳播委員會（「通傳會」）在2015年便近乎採取近乎川普政權的立場，但迄今未受到國內輿論之注意。
我國現形電信法實際上有足以作為網路中立性行政管制的法律規定。電信法第21、28條規定：「電信事業應公平提供服務，除本法另有規定外，不得為差別處理。」、「電信事業之營運未能確保通信之秘密或有違反第二十一條規定之情事，電信總局得限期命其改善之。」違反上述規定可處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，且可連續處罰至改正為止（電信法第66條） 。從法律文義看來，通傳會非不可制訂具體化網路中立性之行政規則，並據上開條文執行網路中立性之行政管制。不過，由於通傳會多年來未曾以任何業者違反上述網路中立性內容為由予以處罰，究竟通傳會是否認為上述電信法條文為網路中立性管制的基礎，誠有疑問。
如果再考慮到通傳會在2015年底推出電子通訊傳播法草案（嗣後更名為數位通訊傳播法）之內容，通傳會之立場可謂與川普政權相似。
數位通訊傳播法草案第6條規定：「數位通訊傳播服務提供者對於數位通訊傳播網路通訊協定或流量管制，應以促進網路傳輸及接取之最佳化為原則，除法律另有規定外，不得附加任何顯失公平之限制。」上述草案條文內容有關「限制網路通訊協定或流量不得顯失公平」部分，已涉及網路中立性的部分核心內容。然而，數位通訊傳播法草案就此第六條之違反並沒有任何處罰規定，因此該條文並非一個行政管制；再者，此草案雖由通傳會提出，但通傳會卻不想當該草案的主管機關，故數位通訊傳播法是一個無主管機關可解釋其條文的法律。
換言之，假設上述草案三讀通過，無人可確知怎樣的流量限制會構成「顯失公平」。如果產生爭議，也沒有主管機關會跳出來為任何管制措施，網路使用者必須向數位通訊傳播服務提供者提起民事訴訟，並援引民法第71條，主張契約條文違反數位通訊傳播法第六條禁止規定而無效（如果法院亦認同該條係禁止規定，而非僅訓示規定）。本於民事訴訟之舉證分配法則，網路使用者身為原告應證明相關契約約定何以「顯失公平」，然流量管制措施係由服務提供者掌控，要盡上述舉證責任事實上極為困難。再者，民事的本質是私人與私人間紛爭處理，基於個案事實的不同，法院於個案的處理結果難以拘束其他個案，更何況，事實上亦僅有最高法院判例才有法律位階的拘束效果。
綜合參照通傳會對於電信法第21條的執法態度，及2015年以來通傳會制訂上述草案之內容，顯然通傳會對於網路中立性問題的立場，係打算全然放任網際網路服務提供者透過契約與網路使用者自行約定相關限制內容，希冀透過市場機制及業者自律的方式處理此問題，如有爭議，由民事法院個案解決。準此，通傳會就網路中立性之立場與目前歐盟、美國及多數國家採取行政管制之主流方式顯然不同，而更偏向於川普政權以市場機制解決之立場。
數位通訊傳播法草案第六條之可能意涵：正式宣告我國無網路中立性管制
相較於美國各界對於川普政權上述倡議之激烈反應與批評聲浪，我國輿論及公民社會似乎沒有意識到：數位通訊傳播法草案第六條之立法不但不是管制，反而更像是正式宣告解除網路中立性管制。蓋原本電信法第21條可作為網路中立性行政管制的基礎，但如數位通訊傳播法草案第6條照案通過，將網路中立性問題定性為民事責任性質，本於法律體系解釋方法，電信法第21條即可能傾向被認定應做限縮解釋，排除網路通訊協定及流量限制為電信法第21條所指「差別處理」行為。
當然，由於數位通訊傳播法的適用順序劣後於電信法，也許必要時通傳會仍然會依據電信法第21條或其他條文就電信事業違反網路中立性的措施進行行政管制。不過，於2017年年初召開之數位通訊傳播法草案公聽會上，通傳會僅強調數位通訊傳播法草案第6條涵蓋範圍較小、非一般所指網路中立性處理範圍（例如不包括fast lanes），且該條文乃民事約定性質，相關人可以未顯失公平之契約條文約定進行限制等，但通傳會完全未提及電信法或及他法令有針對網路中立性之管制措施。準此，似乎通傳會的立場已經定調。
網路中立性問題應以行政管制或市場機制處理之，是一個值得深入討論的公共議題。但社會大眾對於數位通訊傳播法草案第六條的立法意涵似乎沒有足夠的認識，部分甚至誤以為這是一個有益於網路中立性管制的法律。鑒於網路中立性的維持對於我國網路環境、數位經濟等皆有深遠的影響，影響重大，通傳會實有需要再就本條文之立法影響及其對網路中立性的管制立場再作澄清，使通訊傳播各業者及社會大眾可在清楚瞭解上述意涵的前提下再進一步交流意見。