陳曉蓁 律師
現行公司法規定，不論是股東常會或股東臨時會，原則上均由董事會召集之。然而，若董事會發生不為或不能召集股東會之情事，造成股東會遲遲無法召開，此時股東無法藉由召開股東會參與公司重大決策，亦無從監督董事會職務之執行，公司經營即容易弊病叢生。為此，公司法第173條提供少數股東2種救濟方式：
(1). 公司法第173條第1、2項規定，繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。此項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知者，股東得報經主管機關許可自行召集股東會。
(2). 公司法第173條第4項規定，董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，得報經主管機關許可自行召集股東常會或股東臨時會。
比較上開2種救濟方式可知，公司法第173條第4項少了持股繼續1年以上之門檻以及書面請求董事會召集之前置程序，乍看似乎比公司法第173條第1、2項來的寬鬆，然而別忽略了公司法第173條第4項最重要的要件─其僅限於「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會」時，始得發動。本文擬釐清哪些事由始該當「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會」，並整理相關實務見解，俾供參考。
依照目前實務見解，「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會」，僅限於(1)董事因股份轉讓，致董事會不能召集股東會；(2)董事因其他理由，致董事會不能召集股東會等2種事由而已。至於董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集股東會，實則不構成少數股東召集股東會之事由。茲說明如下：
(1). 董事因股份轉讓，致董事會不能召集股東會
依公司法第197條第1、3項規定，公開發行公司之董事於任期中、當選後就任前或召開股東會前之停止過戶期間，轉讓公司持股超過1/2者，即當然喪失其董事資格。若董事會全部董事均因轉讓持股而喪失董事資格，因董事會已無任何董事存在，當然構成不能召集股東會之事由。縱使董事會成員仍餘1人，依經濟部函釋見解(經濟部民國93年12月02日經商字第09302202470號參照)，須2人以上始達會議之基本形式要件，僅餘董事1人無法成會，此時亦構成董事會不能召集股東會之事由。
(2). 董事因其他理由，致董事會不能召集股東會
由於公司法第173條第4項規定係以如全體董事將其持有股份全數轉讓而解任等特殊重大事由，作為發動之前提要件，故所謂「其他事由」亦須與「董事因股份轉讓」情形相當，如董事全體辭職、全體董事經法院假處分裁定不得行使董事職權、僅剩餘1名董事無法召開董事會等情形，始有適用(經濟部民國100年05月05日經商字第10002335540號參照)。
此外，董事雖未因轉讓持股、辭職而喪失其董事資格，亦未遭法院假處分裁定不得行使董事職權，惟若因其他事由致事實上無法行使董事職權時，仍該當「其他理由」。試舉二例，例一，公司11名董事中有9名暨全體監察人均因持股轉讓而當然解任，剩餘2名董事中之1人因案被羈押，被羈押之董事雖然未喪失董事資格，但事實上已不能行使董事職權，僅餘1名董事無從召集股東會，此情形與公司法第173條第4項之情形相當(經濟部民國79年10月24日經臺商（五）發字第220160號參照)。例二，公司之部分董事及唯一之監察人因持股全部轉讓而解任，其餘董事又均因逃亡或藏匿被通緝，而無法召集股東會，在此情況下亦准許股東依公司法第173條第4項自行召集股東會(法務部民國78年06月13日（78）法律字第11065號參照)。
倘全體董事分別因上述事由，致法律上或事實上無法行使職權，即構成董事會不能召開股東會。倘若只有部分董事發生上述無法行使職權的情事，董事會成員仍餘2人以上時，依前述說明，此時因董事會仍可作成召集股東會之決議，不構成「董事會不能召集股東會」。因此，僅在剩餘1名董事能行使職權時，股東始能依公司法第173條第4項自行召集股東會。
(3). 董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集股東會
經濟部曾有函釋認為，公司法第173條第4項所謂「董事會不為召集」，係指依法董事會應召集而不為召集之情形，如公司法第170條規定每會計年度終了後6個月內應召開股東常會；第201條董事缺額達1/3時，董事會應於一定期間內召集股東會補選等(經濟部92年10月1日經商字第09202201030號函參照)。惟該函釋嗣後已不再援用，其理由為公司法第173條第4項之規定，係從董事發生特殊重大事由之考量，以董事因股份轉讓或與其相當之事由為前提要件，如董事全體辭職、全體董事經法院假處分裁定不得行使董事職權、僅剩餘一名董事無法召開董事會等情形，始有適用(經濟部99年01月19日經商字第09802174140號參照)。由前開說明可知，經濟部顯然認為，僅在「董事因股份轉讓或其他事由致不能召集股東會」之情形，始符合公司法第173條第4項規範意旨，準此，倘董事會發生不為召集股東會之情形時，主管機關尚不會允准股東依公司法第173條第4項自行召集股東會。