2018.6.21
蔡明家 律师
劳动部于民国107年6月21日作成劳动条2字第1070130882号函释（下称本号函释）指出，劳工延长工作时间或休息日工作后未补休而依法折发之工资，如原延长工作时间或休息日工作时间在计算事由发生之当日前6个月内则计入平均工资。
本号函释针对有关劳工延长工作时间或休息日工作后选择补休，补休期限届期或契约终止未补休之时数，雇主发给之工资应否并入平均工资计算疑义作出说明。
按劳动基准法第32条之1第1项规定：「雇主依第32条第1项及第2项规定使劳工延长工作时间，或使劳工于第36条所定休息日工作后，依劳工意愿选择补休并经雇主同意者，应依劳工工作之时数计算补休时数。」；第2项规定：「前项之补休，其补休期限由劳雇双方协商；补休期限届期或契约终止未补休之时数，应依延长工作时间或休息日工作当日之工资计算标准发给工资；未发给工资者，依违反第24条规定论处。」；而次按：劳动基准法第2条第4款略以：「平均工资：谓计算事由发生之当日前6个月内所得工资总额除以该期间之总日数所得之金额。．．．」，所称「工资总额」，系指计算事由发生当日前6个月内因工作获得之报酬总额。
本号函释进而指出，劳工延长工作时间或休息日工作后，依劳动基准法第32条之1规定选择换取补休，嗣因补休期限届期或契约终止未补休之时数，其雇主依法折发之工资，应否并入平均工资计算，应视各该未补休时数之原延长工作时间或休息日工作时间是否在计算事由发生之当日前6个月内而定。
本号函释并举例说明，假设某事业单位劳雇双方约定以每年1月1日至12月31日之期间行使特别休假权利；加班补休期限为6个月；工资给付日为每月5日。若劳工甲于107年7月12日及9月12日各加班2小时，劳工选择补休并经雇主同意，惟迄107年12月31日止，劳工甲未补休任何时数，雇主于108年1月5日，分依107年7月12日及9月12日加班当日之工资计算标准发给未补休加班时数4小时工资。嗣雇主于108年2月1日与劳工甲终止劳动契约（资遣），平均工资应自108年1月31日往前推计至107年8月1日止。因此，劳工甲107年9月12日之加班费，应并入平均工资计算；107年7月12日之加班费，得不并入平均工资计算。