2017.7.30
陈彦初 律师
针对外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资不涉及特别管理措施和关联并购的情形如何适用备案管理的问题，商务部于2017年7月30日决定修改2016年发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称《决定》）。本次修改共涉及到5个条款，主要是关于上述并购和战略投资中所涉及到的备案问题，以及增加设立或变更备案时的应备档种类，具体参见以下内容：
一、增加填报《设立申报表》及《变更申报表》的情形
根据商务部此次发布的《决定》，在原第5条中增加一款以及新增第7条，明确由并购、吸收合并等方式从非外资转为外资以及在外国投资者战略投资非外资上市公司的情形下，应当填报《设立申报表》。而外商投资的上市公司在引入新的外国投资者战略投资的情形下，应当填报《变更申报表》。对于并购、吸收合并以及战略投资的内涵，可以依据商务部同日发布的2017年第37号公告（《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》）确定。
二、扩大变更备案的范围
根据商务部此次发布的《决定》，在原第6条中增加一项需要备案的变更事项，即企业在发生“并购设立外商投资企业交易基本信息变更”情况时应当申报变更备案。但此次《决定》中并没有就何种情形属于“并购设立外商投资企业交易基本信息变更”作出进一步的解释，预计具体细节仍需在实际操作时向当地商务委员会详细咨询。
三、明确上市公司的登记程序
《决定》在新增的第7条中同时指出，外国投资者战略投资非外资上市公司的情形以及外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资的情形下，应当于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理设立或变更备案手续。
除此之外，在备案完成后，如战略投资备案信息发生变更的，应于《证券法》及相关规定要求的信息披露义务人履行信息披露义务之日起5日内办理变更备案。
四、增加所需上传提交的文件
根据《决定》，在原第7条中（修改后为第8条）中增加两项要求，其一，提供外商投资企业最终实际控制人股权架构图，但若是变更事项不涉及到外商投资企业最终实际控制人变更的，无需提供。其二，外国投资者以符合规定的境外公司股权作为支付手段的，获得境外公司股权的境内企业需提供《企业境外投资证书》。
五、删除原附件表格
此次《决定》删除了原来附件中的《设立申报表》和《变更申报表》，新的申报表格在上述第37号公告中可以找到。
《决定》于7月30日开始实施，即自此日期开始，如有涉及到以上内容的设立、变更备案手续，应当根据新的规定办理，尤其应注意股权支付的情形下《企业境外投资证书》的办理。而对于判断是否属于备案范围，根据上述37号公告，应当根据是否属于自贸区企业来进行判断，即位于自贸区的企业自2017年7月10日起适用《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》的规定；位于自贸区外的企业自2017年7月28日起适用《外商投资产业指导目录（2017年修订）》的规定。