2017.7.30
陳彥初 律師
針對外國投資者並購境內非外商投資企業以及對上市公司實施戰略投資不涉及特別管理措施和關聯並購的情形如何適用備案管理的問題，商務部於2017年7月30日決定修改2016年發佈的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（以下簡稱《決定》）。本次修改共涉及到5個條款，主要是關於上述並購和戰略投資中所涉及到的備案問題，以及增加設立或變更備案時的應備檔種類，具體參見以下內容：
一、增加填報《設立申報表》及《變更申報表》的情形
根據商務部此次發佈的《決定》，在原第5條中增加一款以及新增第7條，明確由並購、吸收合併等方式從非外資轉為外資以及在外國投資者戰略投資非外資上市公司的情形下，應當填報《設立申報表》。而外商投資的上市公司在引入新的外國投資者戰略投資的情形下，應當填報《變更申報表》。對於並購、吸收合併以及戰略投資的內涵，可以依據商務部同日發佈的2017年第37號公告（《關於外商投資企業設立及變更備案管理有關事項的公告》）確定。
二、擴大變更備案的範圍
根據商務部此次發佈的《決定》，在原第6條中增加一項需要備案的變更事項，即企業在發生“並購設立外商投資企業交易基本資訊變更”情況時應當申報變更備案。但此次《決定》中並沒有就何種情形屬於“並購設立外商投資企業交易基本資訊變更”作出進一步的解釋，預計具體細節仍需在實際操作時向當地商務委員會詳細諮詢。
三、明確上市公司的登記程式
《決定》在新增的第7條中同時指出，外國投資者戰略投資非外資上市公司的情形以及外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰略投資的情形下，應當於證券登記結算機構證券登記前或登記後30日內辦理設立或變更備案手續。
除此之外，在備案完成後，如戰略投資備案資訊發生變更的，應於《證券法》及相關規定要求的資訊披露義務人履行資訊披露義務之日起5日內辦理變更備案。
四、增加所需上傳提交的文件
根據《決定》，在原第7條中（修改後為第8條）中增加兩項要求，其一，提供外商投資企業最終實際控制人股權架構圖，但若是變更事項不涉及到外商投資企業最終實際控制人變更的，無需提供。其二，外國投資者以符合規定的境外公司股權作為支付手段的，獲得境外公司股權的境內企業需提供《企業境外投資證書》。
五、刪除原附件表格
此次《決定》刪除了原來附件中的《設立申報表》和《變更申報表》，新的申報表格在上述第37號公告中可以找到。
《決定》於7月30日開始實施，即自此日期開始，如有涉及到以上內容的設立、變更備案手續，應當根據新的規定辦理，尤其應注意股權支付的情形下《企業境外投資證書》的辦理。而對於判斷是否屬於備案範圍，根據上述37號公告，應當根據是否屬於自貿區企業來進行判斷，即位于自貿區的企業自2017年7月10日起適用《自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2017年版）》的規定；位於自貿區外的企業自2017年7月28日起適用《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》的規定。