翁乃方 律师
最高法院刑事大法庭于109年10月29日作成108年度台上大四字第2261号裁定（下称本号裁定），表示行为人以一行为该当证交法第171条第1项第2、3款不合营业常规交易罪及特别背信罪之构成要件时，应依想象竞合犯从一情节较重之罪处断。
本号裁定之事实为，上诉人A系依证券交易法（下称证交法）发行有价证券之B公司之财务处处长（该公司经理人），明知C公司无施作B公司工程之能力，取得工程后，亦不实际施作，竟与C公司董事长（即上诉人D）共同基于意图为自己及他人之利益，以违背上诉人A之职务、不合营业常规交易之犯意联络，佯由上诉人D以C公司名义承包施作此工程，掏空B公司资产，使该公司受重大损害。
本件之法律争议主要为：上诉人等以一行为该当证交法第171条第1项第2款不合营业常规交易罪、第3款特别背信罪之构成要件时，应如何论罪？
本号裁定指出，保护重层性法益之犯罪，究系想象竞合或法条竞合？此应就个别刑罚法律之规范保护目的及立法精神，探究其保护法益之主要、次要关系，并依主要保护法益是否同一定其竞合关系。
本号裁定进而表示，由证交法第171条第1项第2款之修法历程观之，不合营业常规交易罪所保护之法益，不仅止于发行有价证券公司之财产法益，而主要着重在证券市场发展、金融秩序及不特定投资大众之社会法益，属重层性法益犯罪。然嗣增修之第171条第1项第3款之特别背信、特别侵占罪系刑法侵占、背信罪之特别规定，参酌证交法之立法目的，显将原仅保护公司财产法益之侵占罪及背信罪转为重层性法益之罪，使该罪亦兼及保护证券市场发展、金融秩序及不特定投资大众之社会法益。
上述二罪虽均属重层性法益之罪，但特别侵占、特别背信罪系以行为人侵占或背信致发行有价证券公司之损害，是否达500万元的量性指标，作为适用证交法或刑法之依据，足见系侧重于保护个别公司之整体财产法益；此与不合营业常规交易罪主要在保护证券市场发展、金融秩序及不特定投资大众之社会法益，明显有别。
综合衡酌证交法第171条第1项第2款、第3款之立法目的、构成要件之涵摄范围及规范保护目的，本号裁定认定：不合营业常规交易罪与特别背信罪虽规定在同一条项，但二者主要保护法益不具同一性，非属法条竞合关系。行为人以一行为该当此二罪之构成要件，应依想象竞合犯从一情节较重之罪处断。