2016.11.25
陈安揆 美国哥伦比亚特区律师
「人要衣装」一语可表达人类是视觉动物这种评论。无论是好是坏，我们对于彼此的看法至少一开始时会被我们呈现在他人之前的样貌所影响。从另一方面来言，我们的外表也为我们代言，因此才有了时尚的概念。
在今时今日，时尚也成为我们日常生活息息相关之产业，且由于（多数）时尚产品存在理由为公开展示予他人，广受欢迎产品深具魅力的设计特征基本上难以避免他人仿冒，时尚设计师就难以获得丰硕的经济果实。因此，时尚业一向大力鼓吹提供设计更大的智慧财产保护，且时尚业及仿冒制造商之间主战场一向在于那些设计可否护得知识产权的保护。
今年十月期间，美国最高法院就收到一件这样的案例。Varsity Brands, Inc.是制造及销售拉拉队制服及配件的全球领导厂商。依据纪录在案的事实，它的设计流程包含设计师画出「包含V形臂章、线条、曲线、条纹、角度等元素的组合、定位及安排」草图，于生产前再经过筛选过程。Varsity之后再为一些这类设计申请并获得「平面艺术著作」的著作权登记。被告即上诉人Star Athletica, LLC是较晚进入这个产业的业者，从事各种运动制服及配件的销售，包含拉拉队服。Varsity于美国田纳西州西区地方法院提告，指控Star部分拉拉队服包含与Varsity前述登记的设计元素实质类似的元素，有违著作权法规定。Star则提出反诉反制，主张Varsity前述登记设计不足以获得著作权保护，理由如下：(1) 这些设计系供实用物品使用，且(2) 该设计元素于实体或概念上与制服无法区隔。地方法院作成简易判决，判决Star胜诉。Varsity提出上诉，美国第六巡回上诉法院撤销原判决，并认定Varsity的设计可获得著作权保护。
1976年著作权法第101条及第102条明定可获得著作权保护之目标，首先为「绘图、图形及雕塑著作」有权获得著作权保护。「绘图、图形及雕塑著作包含平面、立体美术、图形及应用艺术．．．印刷及艺术重制物．．．」「实用物品之设计．．．应视为绘图、图形及雕塑著作。」「实用物品系指具有非仅用于呈现物品外观或传递信息之固有实用功能之物品。」最后，关于此争议核心部分，「惟有包含绘图、图形或雕塑特征且有别于且也能独立于该物品实用功能外之设计，实用物品之设计方具备可著作性。」
因此所谓「实体」及「概念」分离性并未出现于法规本身，而是在于前述条款立法历史中作为区别具著作性的应用艺术以及不具著作性的工业设计的较佳指导方式。然而，实务上如何进行这类判断，却无实质解释。立法历史提及了Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954)一案，说明了若实用物品的艺术著作可独立作为艺术著作而存在时（于Mazer一案中，舞蹈小雕像作为灯座），法院已于普通法中认可该著作可获得著作权保护。依据第六巡回法院的判决，实体可分割性对于立体对象较容易了解，因为将灯自Mazer的灯座移除而评估该雕像灯座本身是否可作为具著作性的艺术品，并非难事，但这个作法就平面艺术著作而言，因为艺术特征大致上无法与实用物品相区隔，就不太可行，因此才有概念分离主义(conceptual separability docrine)的需要。
第六巡回法院利用摘述目前著作权局及法院所采用、肯认的九种不同的测试，并举例近期案例其他法院认为有必要同时采用多重测试以作出决定来衬托出实际上设计出判断分离性的可行机制相当困难。第六巡回法院最后认为本案应采相同作法，但又自行了另创了一项测试以判断可著作性及分离性。
第六巡回法院的测试问了五个问题，前三个关于可著作性，最后两个关于分离性：
1. 设计是否为「绘图、图形或雕塑著作」？
2. 设计是否为「实用物品的设计」？
3. 实用物品的实用层面为何？
4. 观赏者能否「从实用物品实用层面中单独辨认出绘图、图形或雕塑特征」？
5. 实用物品的设计中，其「绘图、图形或雕塑著作可否独立存在于实用物品实用层面之外」？
基于此概念，第六巡回法院先迅速地以肯定解决了前三个问题，因为Varsity的设计系著作权局登记为「平面艺术著作」，且该设计系针对拉拉队制服，而如Varsity所辩称，这种制服的确有「本来的实用功能」，例如遮蔽身体、吸收湿气，并允许自由移动。此论述获得第六巡回法院认肯。后来，此定义使法院得以解决第四及第五题，即(i)若无Varsity的设计，单单只是白色制服是否仍有实用功能，以及(ii)Varsity的设计模式始于条纹、线条、臂章、曲线等，其客户基于此设计而作选择即证明这种设计显然可与拉拉队服的「实用功能」分离。所有五个问题皆肯定解决后，第六巡回法院随即认定Varsity的设计为具可著作性的目标。
Star向最高法院上诉时，主要反对第六巡回法院决定在九个现有测试之上加上另一个分离性测试。Star并争执由于第六巡回法院肯认拉拉队服的条纹、线条及其他颜色及形状为可分离的装饰元素，可获得著作权保护，即使一般认为这些元素为拉拉队服的先决条件亦然。这为设计者而言创造了一个可能的漏洞，只要主张该设计为可分离的装饰特征，即可规避衣服设计不具可著作性的原则。在此架构下，其他法院审理的类似案件，例如Galiano v. Harrah’s Operating Co., 416 F.3d 411 (5th Cir. 2005)，其他法院认定虽然赌场制服草图享有著作权，但由于制服的钮扣、皱折及领子皆无法与赌场制服的实用功能相分离，因此无法禁止他人制造所呈现的制服，但第六巡回法院就会有不同的裁定。Varsity辩称，Galiano一案的审理法院事实上仅提到服装设计无法获得保护，而「布料设计」（即「包含印在布料上或经由布料不断重复的图案或艺术特征」）一般可获得著作权保护，Varsity的设计即为此等情形。
当事人双方进行言词辩论之前交换的诉状皆显示，当事人之间主要争点在于衣服上的设计视为实用乃至于可置于著作权保护范畴以外的程度，因此最高法院大法官们法官于言词辩论时着眼于这个问题。为了响应Star关于对象平面艺术品的著作权不禁止他人制造所呈现对象的论述，法官以燕尾服衬杉为例，若双方同意其他人皆不得制造燕尾服衬杉，与本案又有什么不同。Star试图主张燕尾服衬杉的设计对于衬杉本身并未加上任何元素，而拉拉队服的线条及曲线使穿着者有苗条的特微，因此也具有实用的功能。然而，即使在讨论军队制服的迷彩（显然是功能层面）乃至于餐盒的设计（仅供装饰）之后，Star的立场仍然取决于设计是否「为［衣服］本质」的判断，且有时如Star在其陈述中部分承认，有时比本案更难判断。
就Varsity而言，大法官们的作法似乎有两个面向：若设计「成为物品的本质」，Varsity是否同意设计不具可著作性，若不同意，则不授与著作权保护予Varsity的设计是否开启了一般衣服设计的保护大门，届时，由于著作权保护的期间较其他知识产权为长，对于市场竞争将产生特别的冲击。就第一个系列问题而言，Varsity避免同意这个概念，并另外辩称Star实用功能的概念（即Varsity的设计本质上即为注明穿着者为拉拉队）不符合著作权法。对于Varsity而言，系争实用功能基本上为第六巡回法院所言，即遮蔽穿着者身体及允许自由移动，因此其设计就此功能毫无任何关系可言。至于竞争的问题，Varsity试图向法院厘清表示，Varsity仅主张拉拉队服表面上出现的艺术著作享有著作权，因为此艺术著作合乎布料设计的特性，而布料设计无疑具可著作性，即使判Varsity胜诉也不会产生不利竞争的冲击。
第六巡回法院判决中持反对意见法官表示：「最高法院应针对衣服设计厘清著作权法律。这个领域的法律实在一团乱，而且为时久矣。」，若最高法院大法官们基于此看法而被说服判决上诉得值，当事人双方的诉状及言词辩论对于解决这项难题的有多大帮助也未可知。Star的法律策略是让法官认为Varsity的设计有固有成分，即线条及条纹会产生「显瘦效果」，使其成为拉拉队服不可分离的部分，而无论这个论点在争议中的实际价值，这个策略对于最高法院厘定较为明确规则而言并无特别帮助，因为法官必须评估艺术设计的美学（而法院通常会立即宣告缺乏此专门知识），之后再与系争对象应具备的实用功能作比较（而当事人双方显然在此案中在这方面也无共识）。另一方面，法官似乎很在意判决Varsity胜诉的潜在不利市场竞争之效应。Varsity登记的艺术著作为拉拉队服的一张照片。就系争设计而言，Varsity陈述最后承认即使稍微偏离一些，仍无法避免侵权。这就直接符合Breyer大法官的假设情况，即任何人可将衣服拍照，再向著作权局登记，再来控告依衣服上使用相同或类似设计的公司。即使如Varsity所辩称，认为Varsity仅主张衣服上的表面设计（即布料设计），而非衣服的裁切，但这仍非问题的核心，因为Varsity对于布料设计具可著作性的笼统陈述将会使迷彩服等案例陷入麻烦，因为著作权法规定法院必须进行分离性分析。所以到最后，最高法院仍应回过头先考虑概念分离主义该如何处理，方得作成本案判决，且当事人双方于言词辩论时，显然皆未提供有助于最高法院有所突破的具体概念。