庄薇馨 律师
最高法院于109年10月30日作成108年度台上字第2261号判决（下称本号判决），认为证交法第171条第1项第2款之不合营业常规交易罪，实质并无交易之虚假行为，亦属不合营业常规交易之范畴。
本案所涉背景事实一：A公司董事长甲与其子A公司监察人乙，先使A公司汇出1250万美元、B公司汇出750 万美元至其各自于海外开立之银行账户，佯为承作定期存款，实则承作短期定期存款，待取得定期存款凭证后，甲、乙又将A公司、B公司海外账户中的资金分别汇至境外P公司、S公司，乙又将汇至P公司、S公司之款项辗转挪用汇至其透过友人在大陆设立的Y公司作为该公司设立股本。
本案所涉背景事实二：F公司负责人丁透过引介认识A公司董事长甲、总经理丙，丁明知F公司无施作系争工程能力，仍愿担任配合厂商，筹划承作系争工程，邀集不知情之下游厂商施作工程。丁以F公司名义与A公司协议后增加施作工程金额，并由丁配合在工程合约内虚列工程项目，差额再退回予A公司董事长甲、总经理丙。
（考虑文章篇幅有限，笔者仅节录部分与本文探讨之法律争议有关之背景事实）
背景事实一、二皆涉及「证交法第171条第1项第2款不合营业常规交易罪（或称非常规交易罪、使公司为不利益交易罪），是否以真实交易行为为限？」之法律争议。 对此问题，受本案法院征询之各刑事庭均同意采否定说，其理由为参酌93年4月28日修正前证交法第171条第1项第2款之不合营业常规交易罪之立法目的，系为吓阻已发行有价证券公司之董事、监察人、经理人及受雇人等人员，使公司为不利益交易行为且不合营业常规，有诈欺及背信之嫌，严重影响公司及投资人权益（包括广大社会投资大众），故有必要严惩。因此，本款在适用上不以真实交易行为为限方符上开立法规范之真义。
本号判决认为，所谓「使公司为不利益之交易，且不合营业常规」，凡形式上具交易行为外观，实质上对公司不利益，而与一般常规交易显不相当，犯罪即成立。以交易行为为手段之利益输送、掏空公司资产等行为，固属之，在以行诈欺及背信为目的，徒具交易形式，实质无交易之虚假行为，因其恶性尤甚于有实际交易而不合营业常规之犯罪，亦属之。
据上，本号判决赞同原判决认为上诉人所为仅有交易之外观，而实质上并无交易之虚假行为，亦属证交法第171条第1项第2款之范畴，应与第3款之特别背信罪，依想象竞合犯关系，从一重论之法律适用见解。 惟原判决未进一步比较公司当时规模，以究明其行为对A公司经营或规模是否达重大损害程度，径认定上诉人构成前开罪名，原判决有应调查证据未予调查及判决理由欠备之违法。