莊薇馨 律師
最高法院於109年10月30日作成108年度台上字第2261號判決（下稱本號判決），認為證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，實質並無交易之虛假行為，亦屬不合營業常規交易之範疇。
本案所涉背景事實一：A公司董事長甲與其子A公司監察人乙，先使A公司匯出1250萬美元、B公司匯出750 萬美元至其各自於海外開立之銀行帳戶，佯為承作定期存款，實則承作短期定期存款，待取得定期存款憑證後，甲、乙又將A公司、B公司海外帳戶中的資金分別匯至境外P公司、S公司，乙又將匯至P公司、S公司之款項輾轉挪用匯至其透過友人在大陸設立的Y公司作為該公司設立股本。
本案所涉背景事實二：F公司負責人丁透過引介認識A公司董事長甲、總經理丙，丁明知F公司無施作系爭工程能力，仍願擔任配合廠商，籌劃承作系爭工程，邀集不知情之下游廠商施作工程。丁以F公司名義與A公司協議後增加施作工程金額，並由丁配合在工程合約內虛列工程項目，差額再退回予A公司董事長甲、總經理丙。
（考量文章篇幅有限，筆者僅節錄部分與本文探討之法律爭議有關之背景事實）
背景事實一、二皆涉及「證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪（或稱非常規交易罪、使公司為不利益交易罪），是否以真實交易行為為限？」之法律爭議。 對此問題，受本案法院徵詢之各刑事庭均同意採否定說，其理由為參酌93年4月28日修正前證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪之立法目的，係為嚇阻已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，有詐欺及背信之嫌，嚴重影響公司及投資人權益（包括廣大社會投資大眾），故有必要嚴懲。因此，本款在適用上不以真實交易行為為限方符上開立法規範之真義。
本號判決認為，所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，凡形式上具交易行為外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，犯罪即成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，亦屬之。
據上，本號判決贊同原判決認為上訴人所為僅有交易之外觀，而實質上並無交易之虛假行為，亦屬證交法第171條第1項第2款之範疇，應與第3款之特別背信罪，依想像競合犯關係，從一重論之法律適用見解。 惟原判決未進一步比較公司當時規模，以究明其行為對A公司經營或規模是否達重大損害程度，逕認定上訴人構成前開罪名，原判決有應調查證據未予調查及判決理由欠備之違法。