判断特定文书是否为业务上纪录文书或证明文书而得为证据时 应注意其制作是否系于例行性之业务过程中 基于观察或发现而当场或实时记载之特征(台湾)

孙煜辉 律师

最高法院于民国108年3月21日作成107年度台上字第623号刑事判决(下称本号判决)指出,判断特定文书是否为业务上纪录文书或证明文书而得为证据时,应注意其制作是否系于例行性之业务过程中,基于观察或发现而当场或实时记载之特征。

本号判决事实为上诉人即被告意图造成系争股票交易活络之表象,故以人头名义,连续委托买卖而相对成交之犯行,判论被告以犯制造证券交易活络表象罪,而依证券交易法第171条第1项第1款之规定,处有期徒刑3年6月。被告不服再提起上诉。

本号判决指出,刑事诉讼法第159条之4第2款所定从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书或证明文书,在本质上虽属于被告以外之人于审判外之书面陈述,然因该等文书系于通常业务过程不间断且有规律而准确之记载,而大部分纪录系完成于业务终了前后,且无预见日后可能会被提供作为刑事案件证据之不实登载动机,所为记载系虚伪不实之可能性较低,除显有不可信之情况外,得例外容许其具有证据能力。从而,判断特定文书是否属于上开规定之业务上纪录文书或证明文书而得为证据,应注意其制作是否系于例行性之业务过程中,基于观察或发现而当场或实时记载之特征。

本号判决进而指出,原判决所采用之柜买中心关于系争股票交易分析意见书,系经由地检署函请柜买中心分析相关意见,并再经函请更正部分数据数据后制作,似非从事业务之人于例行性业务过程中,基于观察或发现而当场或实时之记载,且显然可预见日后将会被提供作为刑事案件证据;且原判决援用之「交易面分析」、「周〈周〉转率」、「买卖分析」、「查核资料」及「结论」等内容,既非单纯呈现数据数据而系经依专业知识汇整、归纳及分析而来,应包括制作者就上开事项之理解、分析及判断意见在内,尚难认系于通常业务过程不间断、有规律而准确之记载,而原审亦已函请柜买中心指派该中心人员到庭并以鉴定人身分接受交互诘问,则前述系争股票交易分析意见书是否符合上开条款所规定之纪录文书或证明文书而得为证据之传闻例外规定,抑属检察官依刑事诉讼法第198条、第208条规定嘱托具备股票交易专业知识之柜买中心鉴定所得结果而有适法之证据能力仍有疑义等理由,撤销原判决发回更审。