2018.6.20
李蒂娜 律师
最高法院于民国107年6月20日作成107年度台上字第1200号刑事判决（下称本号判决）指出，被告以外之人于审判外向法官及侦查中向检察官所为陈述之证据能力，须于法院审判中经践行含诘问程序在内之合法调查程序，始得作为判断之依据。
本号判决事实为原判决维持第一审所为论处被告意图使候选人不当选，以文字散播不实之事，足以生损害于他人罪刑之判决，驳回被告在第二审之上诉，被告不服提起上诉。
本号判决指出，刑事诉讼法第159条之1第1项、第2项乃有关被告以外之人于审判外向法官及侦查中向检察官所为陈述之证据能力规定，惟此种证据须于法院审判中经践行含诘问程序在内之合法调查程序，始得作为判断之依据。
本号判决进而指出，原判决引用证人即告诉人另案民事事件准备程序及本件侦查中之证词为认定事实之基础，却未使被告行使反对诘问权，且被告又否认其证言之真实性，检察官依其实质举证责任所在，固于第一审审理时声请传唤告诉人到庭作证，却又于告诉人到庭之情形下，突然舍弃传唤，被告虽旋即表示由其声请传唤告诉人并行主诘问，惟第一审未予传唤调查，径采告诉人于审判外未经上诉人行使诘问权之证词资为认定事实之证据，复未说明不予传唤调查之理由，已于法有违。上诉人于原审并未舍弃诘问，原审对此形式上不利上诉人且对证明事实确有重要关系，又非不易调查或不能调查之证据，未晓谕检察官为证据调查之声请，径以告诉人之审判外证言作为判决基础，即难谓无应于审判期日调查之证据未予调查之违法等理由，撤销原判决发回更审。