2019.1.2
伍涵筠 律师
最高法院于民国108年1月2日作成107年度台上字第4877号刑事判决（下称本件判决）指出，正当防卫者所采取之防卫行为，固不得超越必要之程度，然非谓防卫者仅能选择消极躲避，不能采取积极之防御性措施或反击侵害者。
本件判决事实为被告因发觉其2楼住处阳台喂养野猫之设备遭人破坏，前往1楼被害人住处质问，而与被害人起争执。邻居A见状隔开2人，被害人转身拿竹竿欲戳被告，被告以手抓住竹竿，与被害人互为拉扯，致2人跌倒在地后，被告顺势强力压制被害人后造成被害人头部受伤后死亡，经原审认定非属正当防卫，并判决构成伤害罪，被告不服提起上诉。
本件判决指出刑法第23条规定之正当防卫，系以对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为为要件。倘侵害行为已开始，尚在持续中，防卫者仍有受侵害之风险，自属「现在」之侵害。又防卫者所采取之防卫行为，固不得超越必要之程度，然非谓防卫者仅能选择消极躲避，不能采取积极之防御性措施或反击侵害者。
本件判决进而指出，从监视器画面及证人证词，如被害人转身拿竹竿欲戳被告，上诉人以手抓住竹竿，被害人之侵害行为已开始，尚在持续中，属「现在」之侵害。上诉人自得采取「必要」之防卫行为，实时排除侵害，并非仅能选择「罢手离去」之方式响应侵害。而证人均证称上诉人有喊「快把棍子抢下来」、「把棍子放掉，才放你起来」等语，则上诉人以手抓住竹竿，与被害人推挤、互为拉扯及强力压制被害人之行为，是否均系为抢走被害人手上之竹竿，避免再遭被害人持竹竿攻击？若是，上诉人上述行为是否为正当防卫行为？其防卫行为有无过当？仍有进一步调查之余地，并据此撤销原判决发回更审。