2016.09.23
伍涵筠 律师
最高行政法院于民国105年9月23日作成105年裁字第1168号裁定（下称本号裁定）指出，预防性不作为诉讼之提起，仅限于如不许可人民提起，其权利无从及时受到保护之例外情形，方得对行政处分提起预防性不作为诉讼。
民国105年7月27日，总统府发布华总一义字第10500080991号令，废止中华民国红十字会法，中华民国红十字会总会爰提起行政诉讼及声请假处分。本号裁定事实为抗告人中华民国红十字会总会主张如废止抗告人之法人立案登记，或另准许抗告人以外之人设立以中华民国红十字会或其他含有或近似于「红十字」等之名称及标志之组织，将使受抗告人援助之外国人权益、中华民国宪法基本秩序、公共利益以及抗告人之国际地位受不可回复之重大损害，乃依行政诉讼法第298条第2项之规定请求定暂时状态处分包括：1. 相对人不得于行政诉讼之本案判决确定前，作成废止抗告人之法人立案登记之行政处分；2. 相对人不得于行政诉讼之本案判决确定前，许可抗告人以外之人设立其他含有或近似于「红十字」之名称之标志之组织之行政处分。
本号裁定指出人民就对己之侵益处分，或对第三人授益却对己侵益之具双重效力之授益处分，本得于处分作成后提起诉愿及撤销诉讼救济。盖在处分未作成前，人民并不会因处分而有权利或法律上利益受损害。是以除非个案情形特殊，亦即如不许人民提起预防性不作为诉讼，人民权利无从及时受到保护外，人民并无就行政处分提起预防性不作为诉讼之权利保护必要。
本号裁定进而以抗告人本案诉讼之第1项请求，因相对人作成废止抗告人法人立案登记处分之可能性低，抗告人无急迫危险而有预先命相对人不得为该废止处分之必要，欠缺权利保护必要；抗告人本案诉讼之第2项请求，系以立法院废止红十字会法违宪作为理由，惟依现有事证及法律观点判断，尚不能得出该废止行为显然逾越立法裁量范围或滥用立法裁量权限，而可能遭大法官宣告违宪，故应认为抗告人未能释明争执公法上法律关系存在。
本号裁定最后以抗告人未能释明其定暂时状态假处分之请求及原因，驳回抗告人之抗告确定。