行為人以一行為該當證交法第171條不合營業常規交易罪及特別背信罪之要件時,應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷(台灣)

翁乃方 律師

最高法院刑事大法庭於109年10月29日作成108年度台上大四字第2261號裁定(下稱本號裁定),表示行為人以一行為該當證交法第171條第1項第2、3款不合營業常規交易罪及特別背信罪之構成要件時,應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。

本號裁定之事實為,上訴人A係依證券交易法(下稱證交法)發行有價證券之B公司之財務處處長(該公司經理人),明知C公司無施作B公司工程之能力,取得工程後,亦不實際施作,竟與C公司董事長(即上訴人D)共同基於意圖為自己及他人之利益,以違背上訴人A之職務、不合營業常規交易之犯意聯絡,佯由上訴人D以C公司名義承包施作此工程,掏空B公司資產,使該公司受重大損害。

本件之法律爭議主要為:上訴人等以一行為該當證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時,應如何論罪?

本號裁定指出,保護重層性法益之犯罪,究係想像競合或法條競合?此應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神,探究其保護法益之主要、次要關係,並依主要保護法益是否同一定其競合關係。

本號裁定進而表示,由證交法第171條第1項第2款之修法歷程觀之,不合營業常規交易罪所保護之法益,不僅止於發行有價證券公司之財產法益,而主要著重在證券市場發展、金融秩序及不特定投資大眾之社會法益,屬重層性法益犯罪。然嗣增修之第171條第1項第3款之特別背信、特別侵占罪係刑法侵占、背信罪之特別規定,參酌證交法之立法目的,顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪,使該罪亦兼及保護證券市場發展、金融秩序及不特定投資大眾之社會法益。

上述二罪雖均屬重層性法益之罪,但特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致發行有價證券公司之損害,是否達500萬元的量性指標,作為適用證交法或刑法之依據,足見係側重於保護個別公司之整體財產法益;此與不合營業常規交易罪主要在保護證券市場發展、金融秩序及不特定投資大眾之社會法益,明顯有別。

綜合衡酌證交法第171條第1項第2款、第3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的,本號裁定認定:不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項,但二者主要保護法益不具同一性,非屬法條競合關係。行為人以一行為該當此二罪之構成要件,應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。