陳曉蓁 律師
最高法院於108年12月12日作成108年度台上字第3336號判決（下稱本號判決），表示行為人於著手實行前行為後，因事後情勢變異或突發狀況另行起意而為後行為，依社會通念難認屬同一行為者，應分論併罰，不得認定為想像競合犯。
本號判決之事實為，被告等明知美國A公司所發行之X金融商品屬美國不動產抵押債權投資憑證，未經我國主管機關核准銷售或已向其申報生效之境外基金，自94年間起以向投資人介紹並提供獲利分析意見等方式，代理銷售上開境外基金。由於自94年起所銷售之X金融產品，將於104年陸續到期，被告等明知美國A公司無能力支付贖回上開境外基金所需款項，為避免投資人到期前贖回，且明知B公司之股票，及C投資契約，係證券交易法之有價證券，被告等基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自102年6月起，要求投資人將投資標的X金融產品轉換成B公司之股票，再向投資人招募簽訂C投資契約等方式，承銷上開有價證券或為代理買賣。原審依想像競合犯關係，從一重論被告等人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，分別處以有期徒刑，併科罰金。
本號判決表示，刑法刪除牽連犯之規定後，原認具方法目的或原因結果關係，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，依想像競合犯論。若所實行之二行為，並無局部重疊，行為著手實行階段間亦有明顯區別，或已著手實行前行為，因事後情勢變異或突發狀況另行起意而為後行為，依社會通念難以認定屬於同一行為者，應分論併罰，無法論以想像競合犯。
本號判決進而指出，被告等知悉境外基金公司已無力支付贖回X金融商品所需款項後，是否仍繼續向投資人銷售該公司所發行之境外基金？若否，則被告等銷售境外基金行為與其等於102年6月間起非法經營證券業務行為之間，有無局部行為重疊或合致之情形？被告等原非法銷售境外基金之行為與嗣後轉換非法經營證券業務之行為，係基於自始單一計畫及犯意所為，或係事後因情勢變異而另行起意？前者與後者之行為性質與態樣是否相同？以上疑點與被告等於先後不同時期所為之不同型態犯行，究應依刑法第55條前段想像競合犯關係從一重處斷，或應以分論併罰之論斷攸關，應有詳加究明釐清之必要。原審未詳細論斷，遽認被告等所為應論以想像競合從一種論處，有調查未完備及理由欠備之違法。