2016.09.23
伍涵筠 律師
最高行政法院於民國105年9月23日作成105年裁字第1168號裁定（下稱本號裁定）指出，預防性不作為訴訟之提起，僅限於如不許可人民提起，其權利無從及時受到保護之例外情形，方得對行政處分提起預防性不作為訴訟。
民國105年7月27日，總統府發布華總一義字第10500080991號令，廢止中華民國紅十字會法，中華民國紅十字會總會爰提起行政訴訟及聲請假處分。本號裁定事實為抗告人中華民國紅十字會總會主張如廢止抗告人之法人立案登記，或另准許抗告人以外之人設立以中華民國紅十字會或其他含有或近似於「紅十字」等之名稱及標誌之組織，將使受抗告人援助之外國人權益、中華民國憲法基本秩序、公共利益以及抗告人之國際地位受不可回復之重大損害，乃依行政訴訟法第298條第2項之規定請求定暫時狀態處分包括：1. 相對人不得於行政訴訟之本案判決確定前，作成廢止抗告人之法人立案登記之行政處分；2. 相對人不得於行政訴訟之本案判決確定前，許可抗告人以外之人設立其他含有或近似於「紅十字」之名稱之標誌之組織之行政處分。
本號裁定指出人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害。是以除非個案情形特殊，亦即如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
本號裁定進而以抗告人本案訴訟之第1項請求，因相對人作成廢止抗告人法人立案登記處分之可能性低，抗告人無急迫危險而有預先命相對人不得為該廢止處分之必要，欠缺權利保護必要；抗告人本案訴訟之第2項請求，係以立法院廢止紅十字會法違憲作為理由，惟依現有事證及法律觀點判斷，尚不能得出該廢止行為顯然逾越立法裁量範圍或濫用立法裁量權限，而可能遭大法官宣告違憲，故應認為抗告人未能釋明爭執公法上法律關係存在。
本號裁定最後以抗告人未能釋明其定暫時狀態假處分之請求及原因，駁回抗告人之抗告確定。