陈安揆 律师
美国司法部于2020年10月20日在美国哥伦比亚特区地方法院对于Google提出起诉状（以下简称「起诉状」），指控Google非法维持搜寻服务及其相关广告的垄断。由于本次诉讼是近年来司法部避而远之的少见重大反托拉斯诉讼，因此媒体评论员已经评论道，这可能是继美国政府与微软诉讼案之后，近二十年来针对大科技公司的下一个里程碑反托拉斯案。然而，依据起诉状的内容，仍有一些固有的差异可能使司法部的成案方式变得复杂。本文将概述此起诉状。
司法部在这份起诉状对Google提出了谢尔曼法第2条的三项指控。
- 非法（在美国）维持一般搜寻服务的垄断；
- 非法（在美国）维持搜寻广告的垄断；以及
- 非法（在美国）维持一般搜寻文本广告的垄断。
谢尔曼法第2条规定，禁止垄断或企图垄断美国内部或与外国之间贸易或商业的任何部分，并将其视为重罪。由于起诉状中没有提出企图垄断的指控，因此只有非法垄断的法理是相关的。第2条规定的垄断罪包含两大要素：(1)被告在相关市场上具有垄断力；且(2)被告依其成长或发展获得或保持这种垄断力并非基于「较卓越产品、商业智能或历史事件」。美国法院历来将第2条解释为谴责因具有「反竞争效果」行为而产生的垄断力量，这种垄断力量对于该相关市场的竞争有害，进而有害于该相关市场的消费者。如果原告同时证明了垄断力量和反竞争行为，被告将负有举证责任，证明被指控的反竞争行为具有有利竞争的合理理由，倘若原告没有反驳，则将评估有利竞争之利益是否大于所指控的反竞争损害。
司法部在起诉状中针对所有三项主张都引用了同一套事实指控，其结构与上述谢尔曼法第2条指控的要素相同。
在相关市场的垄断力
界定第2条的相关市场时，美国法院主要考虑的是指定区域内的需求替代性，即该指定区域内所有「据生产目的可合理替换」的产品。因此，司法部所定义的「一般搜寻服务」仅包含「一次购足」提供存取因特网可取得的所有信息的在线搜寻服务，这有别于亚马逊（其网站上销售的产品）、Expedia（旅游资源）、社交媒体平台（用户和发文）甚至脱机搜寻工具的特定搜寻。对于这类通用搜寻服务的适当地域市场，司法部将范围限定在美国，其理由为Google拥有的美国网域只有位于美国使用者才能存取，并基于这种位置提供优化结果，百度和只在特定国家或司法管辖区使用的其他一般通用搜索引擎无法视为替代产品。
界定相关市场后，为了确定垄断力量，一般的调查是确定被指控的机构在相关市场是否具有支配性的市占率，以及该市场是否存在重大的进入障碍（甚至由被指控的机构造成的）。根据上述一般搜寻服务的市场定义，司法部认为，在美国除了Google之外，只有另外三家机构提供一般搜寻服务，即Bing、DuckDuckGo和Yahoo!。而不出一般大众的认知，司法部主张Google以拥有约88%的市占率在相关市场占有压倒性主导地位，相形之下，微软的Bing只占7%，Yahoo!（其实际上使用Bing的搜索引擎）约占4%，而标榜自己不储存用户数据、关心用户隐私的搜寻供货商DuckDuckGo则不到2%。至于进入障碍，司法部提供了一个粗略的论据：在美国，由于需要大量的资本投资、技术水准和规模，因此只有Google和微软有能力维护其网络爬虫(webcrawler)建立的全面「搜寻索引」。
对于另外两个非法垄断的指控，「搜寻广告」包含用户进行搜寻后显示的所有广告，以及一般搜寻文本广告（搜寻广告的子集，一般以「赞助广告」文本连结的形式出现在搜寻结果中），而其相关市场和垄断力量分析的要点与上述一般搜寻类似。司法部宣称搜寻（文本）广告有一个关键特征特别对抗其他媒体广告的替代，亦即Google能够根据客户的搜寻模式提供定向广告，所以相关市场只能是随附在搜索引擎上的在线搜寻。再加上Google在搜寻（文字）广告市场上据称拥有超过70%的市占率，以及巨大的进入障碍，竞争者不但实质上需要构建一个搜索引擎提供广告结果，它同时必须将其构建之搜索引擎维持或发展到足够的规模，使其成为经济上可行的收入来源，因此，司法部认为Google在这些相关市场上也具有垄断力。
非法滥用垄断力
如上所述，第2条指控的下一个要素是确立被指控的垄断者在相关市场上从事具有反竞争效果行为的方式。因此，起诉状中指控的实质内容描述了Google如何利用「防御性」排他性协议来封锁竞争对手，使其无法有效挑战其于搜寻领域主导地位的进行长期竞赛。
特别是，因Google的行动装置Android操作系统对于Google从事具有反竞争效果的行为至关重要，起诉状将其描述为特洛伊木马。2007年，Google将Android作为开源码软件提供让每个人都可以自由制作自己的版本，而其不同版本在开源领域称之为「分叉」(fork)。由于Google在2000年代初到中期已因其搜索引擎的功能而颇有声名，因此Android最初能够吸引一些主要移动电话通路商的注意，进而开始了吸引更多的开发商为该平台开发应用，而同事带动了更多的最终消费者欲使用Android的正向循环。另外，Google经由允许使用Android（并配合以下详述的特定关键条件）的移动电话通路商分享Google的搜寻广告收入进一步加速Android的发展。因此， Google只经过短短几年的努力就取得了令人难以置信的成效，增加其在授权行动操作系统的市占率两倍多，达到80%以上，并有效地使全美行动操作系统市场成为长达十多年的时间的Android和苹果的iOS (非可授权)两强鼎立的情况。
起诉状指控，为了利用此广泛的用户基础来保护其搜寻垄断，Google需要一种方法维持对于免费提供的开源操作系统某种程度的控制。为此，他们要求移动电话通路商与Google签订三类排他性协议，以换取其手机使用Android操作系统的授权，并分享Google的搜寻收入：(i)排他式协议，(ii)预安装协议，(iii)收入共享协议。
排他式协议
排他式协议据称旨在限制移动电话通路商对于Android进行修改的范围，而且Google在确定哪些修改与Google技术标准兼容拥有最后的发言权。举例而言，起诉状提出亚马逊在2014年左右推出的Android分叉Fire OS操作系统最后以失败退场，而Fire OS与Google接受的版本有很大的偏差，特别是使用微软的Bing作为预设搜索引擎。起诉状将Fire OS的失败归咎于其他制造商因为怕违反与Google订定的排他式协议不愿意在其手机上使用亚马逊的Android分叉。
安装前协议
为何Google经由排他式协议针对「标准」Android手机该长什么样子执行自己的看法那么重要呢？起诉状接下来指控Google的预安装协议（即行动应用程序散布协议，简称「MADA」）的排他性效果。MADA用于确保所有Android手机的用户接口上都会出现Google的六大核心应用程序，即起诉状中所列的Google Play、Google Chrome、Google搜寻、Gmail、Maps和YouTube，且消费者不能像删除第三方应用程序那样予以删除。易言之，如果经销商因消费者能由Google Play在手机上存取数百万个其他第三方Android应用程序而欲安装Google Play，那么无论经销商或其客户意愿，都必须包含其他五个Google的应用程序。因此，Google经由排他式协议和MADA，锁定了几乎每一只出售给消费者的Android手机的外观，要求它们都必须合乎Google的规则将Google应用程序和Google搜寻则永久固定在主屏幕。且据称Google搜寻小工具程序放在主屏幕上是MADA经销商无可谈判的条款；起诉状指控，经销商过去试图要求Google 是否可以放弃Google搜寻小工具程序位置的要求，都遭到Google的拒绝。因为移动电话通路商没有理由在主屏幕上同时预装两个搜寻工具来混淆客户，Google竞争对手始终无法有效地展示他们的替代产品，。
此外，从移动电话通路商的观点而言，技术面上可能更重要的是，MADA提供了存取重要的Google API（应用程序设计界面－应用程序经由此方式与其他应用程序进行沟通，例如使用位置数据提供当地化信息，并且能够与操作系统和装置硬件本身进行沟通），这些API被Google有意地排除在Android的原始码之外，但对许多应用程序的基本功能而言却是不可或缺的。因此，移动电话通路商非常畏惧对抗Google的预安装要求，而起诉状中指出Google曾警告不具名手机制造商任何替换Google搜寻小工具的动作，都将视为违反预安装协议，即导致其制造商无法存取上述Google应用程序和API。
收入分享协议
最后，虽然移动电话通路商经由与Google签订的收入共享协议(RSA)可分享Google搜寻广告的收入，但它同时限制移动电话通路商使用Google搜寻以外的任何搜寻。此协议因而涵盖了MADA尚未涵盖的任何潜在被忽略的搜寻点，包含无需与Google搜寻应用程序或Chrome浏览器互动的任何新的搜寻方式（如语音搜寻）。然而，移动电话通路商之前必须与Google签订了MADA，才有资格签订RSA，而RSA要么要求经销商销售所有型号的Android手机都要符合Google规定的其他所有排他性要求，要么要求特定型号内的每一台都要符合。此外，据称Google让RSA具有回溯效力，易言之，如果手机经销商在2-3年期限后决定不再延续RSA，那么RSA到期后不仅将无法分享每台新手机的搜寻收入，还将失去从已经卖给消费者的所有手机的收入；因此，Google的竞争对手必须为其所有的新手机提供比Google更多的报酬，以及足以抵消从所有已售装置中获得Google收入的损失，才能成为一个有吸引力的替代方案。
在Android生态系统之外，Google经由与苹果签订RSA涵盖了iOS市场，其中Google也向苹果支付费用，以换取让Google搜寻成为苹果Safari浏览器和Siri等应用程序的默认选择。起诉状指控，Google针对苹果装置上的这种排他性合约向苹果支付的数十亿美金使得竞争对手几乎不可能比得过Google。对于在美国手机以外的搜寻，大多即是个人计算机的浏览器，而除了Chrome浏览器和上述的Safari浏览器外，Google也有向Mozilla Firefox支付广告收入的一部分，以换取将Google搜寻设置为Firefox预设搜寻。 起诉状进一步警告，Google已经计划调整其现有协议，以涵盖移动电话或个人计算机以外其他装置上的搜寻，例如据称Google已经与合作的汽车制造商签订了不安装其竞争者搜寻应用程序的契约，而Google用于可穿戴装置的操作系统（即Android另一个分叉的「Wear OS」）要求这些装置的制造商不得安装任何第三方应用程序。因此，司法部主张：「Google准备确保……所有的搜寻接取点将用户导向一个方向：朝Google而去。」
初步分析
即使Google预计会质疑所有司法部提出Google在相关市场的垄断力量，，但倘若假定司法部比较Google、Bing与Yahoo!等市占率的一般搜索引擎数据是准确的，Google可能难以说服法院。在司法部对于「一般搜寻」的描述中，输入的关键词会被内部评估，并与之前由自动化「网络爬虫」收集数据的网页数据库进行比较，并产生搜索引擎认为与输入关键词最相关的网页结果清单。尽管各类在线搜寻的机制大致与上述相同，但司法部似乎在区分「一般搜寻」经营者，即在网络上收集信息及产生信息的链接，而不是信息产品或本身，也就是说，他们除了信息查询和交易查询外，还可以响应「导航查询」。在这样的定义下，似乎没有很大的空间给Google主张美国仍有其他司法部仍未考虑到的重要一般搜寻业者，。然而，Google很可能会试图辩称，司法部其实并未将普通搜寻仅仅局限于导航查询，即使是所谓的专业搜寻，尤其是主要社群媒体平台（例如Twitter、Reddit）上的搜寻，现在也包含了效能甚至足以超越Google的导航查询功能，因此应该纳入相关市场，作为合理的替代品，如此更能反映人们上网习惯的变化。不过，是否有具说服力的数据显示美国一般民众浏览习惯有足够的改变，以致于有临界数量的用户经常使用某些专门的搜寻，而非Google及其他「一般搜索引擎」进行日常网络搜寻，则不无疑问。
司法部现阶段案子最有力的部分应是指控Google经由排他性协议控制Android确保Google搜寻在行动装置领域（以及其他领域）的霸主地位。在此，相较于美国控告微软案中微软反竞争行为，显然有几个相似之处。在该案中，微软被指控滥用其Windows操作系统的垄断地位，将其浏览器Internet Explorer与Windows捆绑在一起，同时采取排他性的法律和技术措施以防止竞争者的浏览器，特别是Netscape Navigator，被同时使用或安装，违反了谢尔曼法第2条规定。虽然可能有点奇怪当垄断的是操作系统，而核心问题却涉及浏览器，那是因为当时认为因为浏览器有自己的软件开发API，而且不被操作系统限制（即不依赖在跑浏览器的操作系统），如果用户达到临界数量，可能会导致开发者使用这些API（而不是Windows的API）编写软件，从而最终势必完全取代Windows。 因此，微软将Internet Explorer与Windows捆绑在一起，以增加IE的用户基础，同时(i)禁止OEM厂商在其计算机产品提供的Windows中安装相竞争的浏览器，「以防止客户混淆」；(ii)将Internet Explorer整合到Windows 98中，使其在不破坏某些功能的情况下难以删除；(iii)向「因特网接入供货商」（此名词结合了际际网络服务供货商及在宽带普及前提供拨接上网、目前已不存在的「在线服务」(例如America Online)）免费提供Internet Explorer，并针对每个注册使用Internet Explorer的客户支付赏金；以及(iv)与软件供货商达成交易，让他们的软件使用Internet Explorer浏览因特网，以换取微软的优先支持或质量认证，并经由威胁停止Mac OS版Office，迫使苹果停止将Netscape Navigator作为Mac OS的标准配置。上述所有行为都被认定为经由限制竞争对手有效销售其竞争产品而进行的反竞争行为，而微软提出的支持竞争的理由不是遭到驳回，就是被认为其反竞争行为的损害比较严重。
上开与Google被指控行为的相似之处显而易见。与Android手机经销商签订的预安装协议实际上酷似微软与OEM厂商签订的排他性协议，而且排他性协议实质上使Android手机上散布的由Google所控制的Android版本如同Windows这类的封闭专属操作系统一样。Google为了让Google搜寻成为默认搜寻选项而向其他浏览器付费，这也与微软与软件厂商鼓励/强制使用IE浏览器的行为相呼应。
然而，司法部的一个潜在障碍是，「反竞争效果」是根据限制竞争对于消费者造成的伤害程度来衡量的。由于价格造成的损害在此案无关紧要，因此司法部在起诉状中把对于消费者的损害描述为一般搜寻服务质量的下降（包含个人隐私的问题），以及Google不让潜在的新加入者有机会将牠们业务规模化(scaling)，使消费者的选择减少。但问题是，如果一个搜索引擎的效能是基于向使用者提供相关结果的能力，而司法部声称这几乎完全是由于规模的原因，因为规模化可改善用于评估结果与关键词输入相关性的基础算法，那么根据定义，搜索引擎业者寻求最大限度扩大规模时，不能说消费者就因此受到了伤害；如果搜索引擎不能提供最相关的结果，那么消费者在一般搜寻服务中有额外的选择有什么意思？惟Google对于用户隐私的处理不佳可能的确是由于缺乏竞争–如果DuckDuckGo在有正常的竞争的一般搜寻市场上达到与Google相当的规模，那么它可能会迫使Google提高维护用户隐私的能力以才能竞争（尽管DuckDuckGo是否不为了广告目的对于保护使用者隐私进行妥协仍能达到与Google相当的规模则另当别论）。因为Google的垄断规模很可能是其提供最相关搜寻结果的原因，司法部可能需要花费颇大的精神向法院证明消费者鲁如何受到了客观上的伤害。
关于响应司法部的反竞争指控时，Google可以提出其行为有利于竞争的理由为何。Google目前为止对此案的唯一公开评论是，其协议与其他所有行业中竞争对手争夺「眼球高度货架空间」的协议没有什么不同，而且Bing和Yahoo!也同时都有在向苹果和其他公司付费换取在其装置上出现。虽然在相关市场中，如企业无分大小都普遍实施一种「别人都在这么做」的做法是一个这种做法其实是有利于竞争的强烈迹象，但这种论点如何适用于于相关市场上仍没有同类的排他式协议还是个疑问，而且目前也未知Bing和Yahoo!的付费在规模和排他性效果上与Google的RSA有任何相似之处。此外，有鉴于微软案，Google将不得不谨慎区分其行为是基于合法目的的理由或是有利于竞争的理由。例如，Google可以主张排他式和预安装协议目的在于确保Android手机提供Google认为理想的安全、可用性和性能水平，不受到移动电话通路商可能有缺陷的定制而不公平影响客户对Android的意见。虽然这解释可视为这种排他式协议的一种合法理由，但同时也可能被质疑其所称为了加强Google在搜寻领域的竞争力不外乎是防止竞争者的搜寻受消费者观注的借口而已。事实上，微软在解释其OEM授权限制时，也曾就Windows提出类似的论点，但结果成效不一。所以，除非司法部指控的事实发生实质改变，否则Google似乎可能会有困难提出其排他式协议有利于竞争的理由。
提交起诉状前一周，微软前董事长比尔．盖兹在接受采访时表示，当微软在上世纪90年代末取得巨大成功时，他「曾对政府的审查天真看待」。盖兹认为今天Google等公司在因应反托拉斯审查时不会跟他一样天真。即使是在这个早期阶段，司法部的案件看起来对于Google会是一个艰难的法律挑战，有可能大幅改变Google核心业务的运作方式，而一旦美国近期政治局势稳定下来之后，这个案件的处理情况将高度展现美国政府进行这一波对于大型科技公司审查的决心。