陈信宏 律师、杨宜蓁 律师
公平交易委员会（下称公平会）于110年9月23日作成公处字第110066号处分，认定富胖达股份有限公司（下称foodpanda）因限制合作餐厅于其平台刊登价格必须与店内价一致，及限制合作餐厅不得拒绝顾客自取订单，为以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为，且有限制竞争之虞，违反公平交易法第20条第5款规定，处新台币200万元罚款。
公平会之处分理由
1. 市场界定与市场力量：公平会认为外送平台之双边平台性质上属交易型平台，可单独界定为一个市场。据此界定本案相关产品/服务市场为「餐饮外送平台」市场，地理市场为全国，并认定foodpanda在相关市场之市占率高，于消费者端及餐厅端均拥有庞大客户群，具有间接网络效应带来之竞争优势，具相当市场力量。
2. 垂直限制与限制竞争之认定：
A. 关于foodpanda「限制餐厅于其平台刊登之餐点价格必须与店内价格一致」，公平会认为属于「狭义最惠客户条款」，将产生以下限制竞争效果，且缺乏促进竞争之合理事由：
(1) 餐厅无法针对内用或透过foodpanda平台定餐的顾客订定不同价格，无法依照餐厅自身经营策略进行选择性促销，限制直接销售管道与平台销售管道间之竞争；
(2) 因餐厅使用foodpanda平台将需支付平台抽成费用，故上述限制将导致未使用平台的消费者必须与使用平台的消费者共同分摊平台成本；
(3) 因平台之抽成佣金将平均分散给所有餐厅消费者承担，平台无须担心调整抽成佣金会使消费者转向内用或外带，平台有较大之诱因及能力调涨抽成佣金，将赋予平台更强的定价（佣金）能力；
(4) 间接保证餐厅在其他外送平台刊登之价格，不低于在foodpanda平台刊登之价格，产生类似「跨平台价格等同性协议」之效果，间接削弱其他外送平台与foodpanda竞争的诱因及能力。
B. 关于foodpanda「限制餐厅不得拒绝顾客自取订单」，公平会认为此项限制将使餐厅被迫面临与自己竞争之局面，因为透过「顾客自取」订餐之消费者，多属餐厅原本之顾客，要求餐厅不得拒绝透过foodpand平台之「顾客自取」订单，不仅未使餐厅开发新客户，还需额外支付被处分人抽成佣金；甚至因平台上鼓励消费者使用「顾客自取」功能（例如「自取79折」）将导致餐厅顾客改透过foodpanda平台顾客自取方式订餐，使foodpanda能获取更多抽成佣金，具限制竞争效果，且缺乏促进竞争之合理事由。
本案值得事业关注之事项
1. 本件处分系公平会少数裁罚数字平台业者之案件，处分书中对于「平台」之规模经济、网络效应特性、双边平台之市场界定方式等多有着墨，诚值肯定，对于未来公平会于数字经济领域之执法方向应会具有相当之参考价值。
2. 公平会于110年9月17日之新闻稿中指出，国内二大餐饮外送平台foodpanda及UberEats均对于签署独家交易契约之餐厅给予抽成折扣优惠，成功吸引部分餐厅选择与foodpanda及UberEats签署包含独家交易条款之契约，但认为目前尚无违反公平交易法，可见独家交易约定并非当然违法。但公平会认为未来若继续扩大签署独家交易餐厅之数量，或实行其他具实质强制独家交易效果之限制，可能产生违反公平交易法之疑虑，公平会会再观察并适时介入。
3. 公平会在本案垂直交易限制之竞争分析，除了多所说明数字平台之特性及可能之竞争效应以外，其与过往垂直交易限制之竞争分析并无本质上的不同，均类似于以「合理原则」之方式检视，亦即检视限制竞争之（可能）效果，以及有无促进竞争之合理化事由，综合各项因素加以考虑。事业在进行垂直交易限制时，应考虑其限制之目的、理由及效果，以降低风险。
本案值得进一步探讨之问题
1. 过去公平会少有遮蔽被处分事业市占率之案例，盖因市占率是公平会调查之结果，无涉事业之营业秘密，并无遮蔽之必要。但本案公平会处分书将foodpanda及其他平台之市占率等资料遮蔽，将使外界无从了解公平会如何认定数字平台之市占率，以及究竟多大的市场力量会使数字平台构成具有相当市场力量之事业（亦即不构成独占事业），这对其他事业恐也失去指引之作用，较为可惜。
2. 垂直交易限制理应更着重于对品牌间竞争影响之分析，但在本案中公平会却似乎过于聚焦在垂直限制本身，对平台间竞争之影响分析甚少。
垂直交易限制几乎不可避免的都会限制交易相对方之营业或竞争自由，然而，公平法并未认为垂直交易限制当然违法，需要进一步为竞争分析后才能确认有无限制竞争之虞。因此，垂直交易限制首应关注对不同「品牌间竞争」之影响，然后才并同品牌内竞争影响进行整体权衡 [1]。
本案公平会界定之相关市场为「餐饮外送平台」市场，则「品牌间竞争」之分析应是foodpanda对合作餐厅之限制是否及如何影响其与Uber Eats或其他品牌「餐饮外送平台」之竞争。公平会虽然认为foodpanda「限制餐厅于其平台刊登之餐点价格必须与店内价格一致」会间接保证餐厅在其他外送平台刊登之价格不低于在foodpanda平台刊登之价格，而间接削弱其他外送平台与foodpanda竞争的诱因及能力云云，但此项分析本身应很容易有实际的证据资料左证（例如调查同时使用foodpanda和Uber Eats平台餐厅在二个平台所刊登之价格是否产生大量一致化之结果，或者Uber Eats是否因foodpanda导入上述价格限制措施而就失去价格以外的竞争方式）。惟公平会是否有搜集此类事证以支持此项分析，从处分书上并看不出来。
此外，foodpanda对餐厅有限制刊登价格、不得拒绝顾客自取订单等对餐厅不便之限制，餐厅若认为该限制影响其获利者，则除非有转换之困难，否则餐厅应可轻易地转换至其他平台如Uber Eats。若餐厅可以很容易地「跳槽」他平台之情况下，foodpanda对餐厅的限制是否会损害平台间之竞争？或者反而有促进平台间竞争之效果？容有斟酌之虞。
从双边平台之特性以观，其网络效应在于努力增加一端使用者数量，以增加对于另一端用户之价值，例如招募较多餐厅加入平台，将吸引较多消费者使用该平台，反之亦然。平台一端使用者之多寡将可能影响另一端使用者之多寡，而最终影响平台之竞争力。由于两端使用者对平台的需求不尽相同，不同外送平台得有不同之经营策略，以争取平台不同使用端之用户（及黏着度），以与其他平台竞争。除非foodpanda已具有独占地位而无须担心餐厅跳槽其他平台，否则foodpanda明知餐厅可以「跳槽」仍做这类限制之理由应是希望利用平台上较低之餐饮价格来争取消费者这一端的平台用户数（及黏着度）。而Uber Eats未采foodpanda这套经营策略，着眼的则应是争取餐厅这一端的用户数（及黏着度），并希望藉由更多的餐厅选择来争取消费者这一端的用户数（及黏着度）。简而言之，由于两大平台之经营策略不同，只要并无平台间转换之困难（亦即没有竞争封锁之虞），则foodpanda采取之限制措施反而可能有加剧不同餐饮外送平台间之竞争。
3. 相反，公平会处分foodpanda对餐厅之限制措施，其是否反而限制不同平台策略之选择，而导致不同平台之平台价格趋于一致之结果？倘若消费者本来在不同平台上可以看到不同之餐饮价格、不同之服务特点而做选择，但在公平会处分以后，是否变成平台上之价格趋于一致，反而有损消费者之选择机会？倘若如此，公平会在本案中是否过早介入餐饮外送平台之市场竞争，非无探讨之空间。另外，在双边平台之分析中，着重分析限制措施对平台一端有无不公平之影响，而未再进一步分析对平台另一端使用者之影响，是否恰当，亦引人深思。
（作者意见，不代表事务所立场。）
[1] 黄铭杰(2021)，〈我国法院对垂直交易限制规范之认知及判决发展趋势研析〉，《公平交易季刊》，29卷2期，页44；陈志民、林益裕(2013)，〈非价格垂直限制适用合理原则之违法考虑因素〉，页9，公平会102年度委托研究报告；胡祖舜(2019)，《竞争法之经济分析》，页608，元照出版。