廖泓豫 律师
一、零工经济逐渐改变生活以及劳动型态
自从行动网络以及个人装置日渐普及后[i]，各式各样便利的服务亦透过因特网的传递而进入到每个人的生活中，诸如早已盛行许久的网络购物平台、地图信息、餐厅评比，抑或现代人常使用的社群媒体、影音串流平台等，现代人的生活早已与网络形成密不可分的关联。近年来，以美国为首兴起的零工经济[ii]（gig economy）型态亦经由网络的广大影响力，逐渐改变现代人的生活模式以及工作型态，如每天在全球可以完成1400万趟次旅程[iii]的Uber、提供各类型居家服务（如家具组装服务）的平台Taskrabbit、经营美食外送的Uber Eats、FoodPanda、Deliveroo、Postmates、DoorDash等业者。除了消费者取得更便利以及透明的服务外，劳动市场亦兴起一群以科技网络平台指派工作为业的新兴工作族群，他们不受到传统工作关于时间以及地点的限制，他们有别于传统工作长时间服务一位雇主，而系透过平台业者向终端消费者接取订单，于短暂的时程内以完成各式各样的任务（project-based）为主要工作内容，形成零碎化的劳动型态。据各类平台业者宣称，此种新兴工作型态可以确保劳工「拿回自主权」，成为自己的老板更是常见于平台业者的各类文宣当中，也因此有大量的劳动力人口不断涌入此类型的服务当中。据全球最知名的顾问公司之一麦肯锡[iv]（McKinsey & Company）于2016年调查，光是在北美地区以及欧洲（EU-15）大约有20至30%的劳动人口（约1.6亿）曾经参与零工经济。而在亚洲、非洲等新兴市场，各家平台业者也积极布局，使世界各地的消费者透过手中的装置即可享受此一服务。
二、零工经济与劳动法令的扞格
然而，随着参与零工经济的人口逐渐增加，相关的社会问题也逐渐浮现。最具争议者，除了相关平台业者是否与产业传统业者受相关法规的限制外，新闻曝光度最高的应属此种新兴劳动现象与各国劳动法令格格不入的现象。近几年新闻标题时不时有平台员工进行抗议或罢工，其中所主张者不外乎是平台业者违反劳动法最低薪资保障[v]以及请求确认雇佣关系存在（misclassification）等诉讼。但平台业者一再主张其本质上仅是提供媒合服务之科技业者，与平台工作者间仅存在承揽关系，更使得双方立场更加对立。
仔细审视此争议，本文认为主要肇因于零工经济平台业者与合作伙伴间之法律关系确实兼具有雇佣以及承揽因子所致，例如，一方面美食平台的外送员可以自行设定工作时间以及拥有拒绝接单的权利，此与传统雇佣关系有极大的不同；但另一方面，平台业者可以要求外送员必须穿着具有标示的服饰以及外送箱，且平台业者具有单方面决定以及变更外送费用、各式奖励金的权利，于外送员违反相关规定时，更具有将账号停权的惩戒权力，因而彰显出双方关系确实具有部分的从属性，此种混合了雇佣与承揽的劳动关系，使得过往二元对立的判断标准出现了松动，似乎难以强行将其归类为特定的一种法律关系。诚如Cotter v. Lyft案法官所述，此种情形”犹如欲将一个方形的木桩放入两个圆形的孔洞”，套用到任一个制度均无法百分之百的吻合。
无独有偶，台湾于去年十月间发生的数起外送员车祸事件，亦因平台业者没有主动通报职业灾害而引起社会大众以及劳动主管机关的关注，劳动部并于数日内完成劳动检查后认定如Uber Eats及FoodPanda外送员与平台业者间均属「雇佣关系」，劳动部强调未来将会依照个案契约是否具备「从属性」判断平台与外送员间的法律关系，并于2019年11月19日、12月2号分别发布「劳动契约指导原则」、发布「食品外送作业安全指引」等规定供业者遵循。地方政府方面，台北市议会于2020年1月7日率先通过「外送平台业者管理自治条例」，其中除规定平台业者应为外送员提供保险保障外，更明文订定职灾通报机制、食品卫生管理以及订单取消机制等事项，如业者违反相关规定，更有最高新台币十万元的罚款，开创了政府管制平台经济的先例。虽然一系列的政府作为看似明确，但探究实质，高达21个项目的劳动关系检核表是否具有实效，本文保持存疑的态度。毕竟劳动关系判断并无明确标准（到底符合几个项目才会被认定为具备雇佣关系之从属性？是否有任何的项目具有决定性？），且此问题在我国最高法院有对于从属性采取部分从属性也足够建立雇佣关系的见解下，相关利害当事人更难以透过此劳动契约认定原则来分配各自的利益和风险。基此，本文亦兴起观察外国对于此议题的看法，以探求是否有更符合产业需求的法规调适方式。
三、观察
（一）美国加州－推定雇佣关系，例外举证推翻
美国加州州长Gavin Newsom于2019年9月间签属通过了加州议会第五号法案（Assembly Bill No.5, ”AB-5”），于今年1月1日生效。此法案将2018年加州最高法院于Dynamex Operations W. v. Superior Court 一案中确立的「ABC Test」入法，使得雇主未来在主张承揽关系时，必须举证以下事项：（A）员工不受雇主指挥监督；（B）员工从事的工作非属雇主日常业务范围；（C）员工系为自己独立营业，始得推翻法律预设的雇佣关系立场。为避免影响到其他本质上具有承揽关系的职业，此法案也特定规范诸如律师、会计师、建筑师、理发师等传统定义下并非雇佣关系的职业排除在法规的适用。另外，法案的第二条第三项（Section 2, Paragraph (3)）也明文，如果依照ABC Test仍无法判断是否属于雇佣关系或承揽关系时，仍应回归加州法院于S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations一案中确立的判断基准，即审酌个案中是否具有控制与从属关系（Control）以及其他11项因素[vi]综合判断。
据学者估计，如Uber等业者将其合作伙伴归类为传统意义下的劳工，其营运成本至少会提高2至3成，对于成立以来仍在亏损且不断透过补贴抢占市场的Uber来说，无疑是雪上加霜。因此，Uber联合其主要竞争对手Lyft、DoorDash集资9千万美金推出了新法案「Protect App-based Drivers & Services Act」[vii]，希冀透过游说选民的方式，于今年度大选中通过维持承揽关系的立法[viii]。此种立法方式是否妥适，仍需待施行后一段时日始能判断，但值得肯定的是，此法案推出后，相关平台业者亦发表愿意提高基本工资保障、提供医疗保险与事故保险等改革措施，确实使此类型的工作者享有更多的保障，某种程度上解决了部分零工经济带来的劳动议题。
（二）美国华盛顿州西雅图市－透过团体协商解决
美国华盛顿州西雅图市于2015年制定了124968号法令，明文规定具有特定资格[ix]（Qualifying Drivers, QD）的司机，可以选任非营利组织为其谈判代表（QD Representative, QDR），如此代表所代表人数超过西雅图市从事平台司机工作人数之半数时，此授权代表可以向市政府申请核定成为全权代表（Exclusive Driver Representative, EDR），由此全权代表与平台业者自行就诸如工作条件、薪资、背景审查等事项进行团体协商。如有协商成果，必须送交市政府核可，核可后即成为双方有效之协议，使全市的司机均受保护。而为免双方无法达成共识所产生之僵局，此套法令并设计有独任仲裁人之规定，如全权代表与业者无法于市政府核定全权代表地位后90日内完成协议，将开启独任仲裁人之程序，由仲裁人考虑整体利益自行就双方争执订出合理的解决方案，如此方案经市政府核可，则相关条款将具有两年的效力，于两年期效过后，再次开启协商程序。
此套制度设计跳脱了以往的框架，不直接定义究竟平台司机本身的地位属于雇佣抑或是承揽，而是透过立法方式，直接赋予司机可以利用集体的力量与业者协商，以缩减双方地位不对等的问题。然而，看似美好的设计，却在美国掀起另一波的讼争，由于美国竞争相关法律属于联邦层级，美国商会组织于西雅图市通过此法案后，旋即向法院提起竞争法诉讼，主张此种使司机得以团结争取工作条件的行为违反不公平竞争[x]，目前诉讼仍在进行中。因此，市政府不得不宣布在法院判断是否违反竞争法前，将就此法案暂时搁置，故截至目前为止，并未见双方有任何协商成果出现。
（三）加拿大、西班牙、意大利[xi]－创设第三种劳动型态
除了于雇佣与承揽间选定适用标准外，国际上亦出现第三种声音[xii]，主张既然目前法律存有灰色模糊空间，即应创设第三种全新的劳动型态，有称为「类似劳工」，亦有称为「具经济依赖性的承揽人」，主张应以平台工作者收入来源百分比计算，如超过一定比例（如加拿大规定80%；西班牙75%），即取得类似劳工地位，而可受到部分劳工法令的保障。此种立法模式并非近日才发展，而是早于零工经济兴起以前即存在，如意大利于1973年即创立了雇佣与承揽中间的劳工类型，但由于其制度设计不佳，导致此种新型态劳工成为了雇主法律套利（Legal Arbitrage）的受害者，在法律认定宽松的条件下，雇主大量将原来应具有劳工地位的员工转变为类似劳工，使得劳工地位更显弱势，而此一法律灾难也使意大利政府于日后透过不断的改革才将争议平息。而西班牙则于2007年立法，但由于其认定类似劳工的要件过于严格，如类似劳工需至政府部门登记、与雇主签订的契约必须经过公证等手续，使得整体劳动市场的类似劳工仅有约一万六千人，远远不如立法者的预期。由上述国家情况可以认知，创设第三种劳动型态虽然直接明了，但制度设计如有偏颇，容易导致制度的滥用甚或弃而不用。再者，此种模式文义上看起来能够解决现有问题，但绝非万灵丹，如未来劳动市场又有更新的变化，是否需要再增设第四种、第五种劳动型态？此外，回归实质，此种新型态劳动关系应该受到那些劳动法令的保护恐怕才是最难解决的问题，政府是否有能力可以划定出平台劳动者需求的保障范围，而此安排是否能由业者所接受？恐怕仍是各种利益折冲的漫长协商过程。
四、结语
环顾全球，目前各国对于零工经济与劳动法的冲突并无一完美的解决方式，相关争议仍未停歇。然而，本文认为，美国西雅图市所采取的团体协商方向甚值吾人参考，此种以政府仅立于监督之地位，使当事人得以近乎对等的地位就各自权利义务协商，不但符合当事人自治，另方面也避免了政府需要在现行法律定义下抉择的窘迫困境。目前台北市已成立「网络平台外送员职业工会」，且如FoodPanda等外送平台业者也乐观平台工作者加入工会以获得保险保障，本文期待未来有更多的平台工作者加入工会，透过集体的力量与平台业者就工作条件或内容协商，共同改善目前零工济经对于劳动法令的冲击，而政府则应就此负担监督的责任，确保双方得以尽量对等的模式协商，仅于必要时介入，以谋求双方得以最低摩擦共创最大利益。
[i] 依據2018年財團法人台灣網路資訊中心-台灣網路報告，台灣行動上網人數大約於2012年開始有顯著成長。
[ii] 兼職並不是一個新的概念，但此種勞動型態因為網際網路的原因而有爆炸性的成長。據考證，最早將此詞彙使用於形容以任務為導向、存續時間短的勞動現象者，為美國The Daily Beast的記者Tina Brown於其文章”on the gig economy”之論述。
[iii] https://www.uber.com/newsroom/company-info/
[iv]https://www.mckinsey.com/~/media/McKinsey/Featured%20Insights/Employment%20and%20Growth/Independent%20work%20Choice%20necessity%20and%20the%20gig%20economy/Independent-Work-Choice-necessity-and-the-gig-economy-Full-report.ashx
[v] 據美國紐約時報報導，Uber於軟體設計上採用了不少遊戲產業使用的心理學暗示技巧，如Ludic Loop以及獎章系統，使得司機花費更多的時間在線上，也間接導致工時的增長。https://www.nytimes.com/interactive/2017/04/02/technology/uber-drivers-psychological-tricks.html?_r=0
[vi] 如員工所營事業是否與雇主不同、由誰提供營業所需設備及勞務屢行地點、此項工作是否需要特殊技能、是否有指揮監督關係、當事人主觀認知等。
[vii] https://protectdriversandservices.com/
[viii] 此法案保障員工最低薪資以及部分保險給付。
[ix] 特定資格係指：（1）於2016年10月19日以前即加入平台且仍在提供服務者；（2）於2016年1月17日至2017年1月17日區間內，有於任三個月內完成52趟次載客事實之司機。
[x] 如屬依照勞動法令所為的團體協商，依照美國克萊頓法案（Clayton Act）第6條屬於豁免事項，但此處係依市政府法律所為，故有爭議。
[xi] Cherry, Miriam A. and Aloisi, Antonio (2017) ““Dependent Contractors” In the Gig Economy: A Comparative Approach””, American University Law Review: Vol.66:Iss.3, Article 1.
[xii] The Hamilton Project Discussion Paper, Seth D Harris and Alan B. Krueger.