20180109
赵质坚律师
关于同性婚姻之合法性争议，过往实务见解，无论是法院判决（例如最高行政法院103年度判字第521号行政判决、台北高等行政法院102年度诉字第931号行政判决、台湾高等法院89年度家抗字第156号民事裁定等）或行政机关函释（例如法务部法律字第10603504630号函、法律字第10203506180号函、法律字第10103103830号函、（83）法律决字第17359号函、（83）法律字第05375号函等），均认为民法亲属篇婚姻章所规定之结婚，应以终生共同生活为目的之「一男一女」结合关系为限，同性之结合则非属之；易言之，在本质上不容有同性相婚，尚难认同性者得为结婚登记之申请。实务同时认为民法相关规定并未抵触公民与政治权利国际公约，亦属立法形成之空间而未与宪法相抵触。然而在司法院大法官会议做成释字第748号解释后，上述传统见解已形同遭到推翻。以下即针对释字第748号解释做成后，我国对于同性婚姻保障之现况为何，进行探讨。
一、释字第748号解释：民法未保障同性婚姻违宪
司法院大法官会议于2017年5月24日做成释字第748号解释，有别于过往实务见解，认为民法第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违。换言之，现行民法婚姻章规定认结婚限于不同性别之一男一女之结合关系，此部分应属违宪。此外，释字第748号解释为同时顾及本件于立法审议时之复杂性及争议性，并避免立法延宕，遂要求有关机关应自解释公布之日起2年内，依解释意旨完成相关法律之修正或制定，并提及相关法律应予修正或制定之内容及其形式。
依据释字第748号解释理由书：「逾期未完成法律之修正或制定者，相同性别二人为成立以经营共同生活为目的，具有亲密性及排他性之永久结合关系，得依婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记，并于登记二人间发生法律上配偶关系之效力，行使配偶之权利及负担配偶之义务。」亦即若逾期未完成同性婚姻法制化，相同性别二人自可办理结婚登记，发生法律上配偶之效力。因此相关法律在修正或制定时，似应将相同性别二人间「为经营共同生活之目的，所成立具有亲密性及排他性之永久结合关系」，以「婚姻／配偶关系」予以规范。
释字第748号解释理由书同时表示，以何种形式（例如修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式），使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。因此在立（修）法形式上，无论是修正民法婚姻章、于民法亲属编内另立专章、或以制定专法之方式为之，均属容许之范围。
据此，释字第748号解释除表示民法未保障同性婚姻违宪外，亦要求应自解释公布之日起2年内完成法律之制定或修正，并规范逾期未完成之法律效果，其立场与以往法院或行政机关迥异，实为我国实务见解上一大转折。
二、释字第748号解释公布之日起2年内之同性婚姻保障现况
释字第748号解释虽认同性婚姻应受法律保障，但同时亦要求有关机关应于2年内完成相关法律之制定或修正。在这2年期间内，同性婚姻受法律保障之情况为何，即有疑义。
对此，台北高等行政法院于104年度诉字第83号判决中明确表示，对于相同性别二人所申请办理之结婚登记，户政机关虽以「民法之合法之婚姻为『一男一女』结合，并以终生共同生活为目的，而同性婚姻非民法上之合法婚姻」为由予以否准，但因民法上婚姻排除同性间以终生共同生活为目的之结合部分，业经司法院释字第748号解释宣告违宪，该否准自属违法（违宪）而应予撤销。但法院也表示，「相同性别二人以经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系（即同性婚）」之法律，尚未经立法制定；且自司法院释字第748号解释公布尔日起尚未满2年，相同性别二人仍不得向户政机关办理结婚登记，因此相关结婚登记之申请，目前仍于法无据。
另按台北高等行政法院104年度诉字第81号判决，其亦认为现行民法婚姻规定，系建构在「一男一女」以终生共同生活为目的结合关系，并无同性结合关系之法律规范。故在立法或修法前，行政机关并无办理同性结婚登记之法令依据。且依释字第748号解释，立法机关应于该解释公布尔日起2年内完成立（修）法，在立法机关完成其义务前，系属于规范不足之违宪状态。基于权力分立原则，此状态须由立法机关行使立法权填补，行政机关在现行法律未规范之情况下，自难径自办理结婚登记。
是故，在释字第748号解释公布起之2年期间内，民法婚姻章相关规定虽已被宣告违宪，但因法律尚未完成制定或修正，故仍无办理同性二人结婚登记之法令依据，此即目前台湾同性婚姻保障之现况。须待立法机关完成相关立（修）法，或该2年期间届满时立法机关仍未完成修订，同性二人在我国始得为结婚登记，发生法律上之配偶关系，进而行使或负担配偶之权利及义务。
三、同性伴侣注记
在释字第748号解释公布之日起2年内，若同性婚姻制度未完成法制化，户政机关尚无法律依据予以登记，但为落实保障同性婚姻之意旨，内政部表示同性二人得先办理同性伴侣注记。同性伴侣注记目前虽已开放跨区办理，户役政信息系统亦新增注记项目「同性伴侣」，并得异地新增、更正及删除，且不因迁移户籍而删除，系统更可检核重复注记情事（内政部106年06月07日台内户字第1060420398号函），然该注记目前仍仅供户政人员办理业务时参考，尚无显示于户籍誊本或户口簿，不具法律效力（内政部105年03月11日台内户字第1050404714号函）。
同性伴侣注记目前虽无法律效力，但同性伴侣得以该注记作为证明，依民法第1123条第3项规定取得家属之身分（法务部105年06月29日法律字第10503510300号函），而属于性别工作平等法第20条所定「家庭成员」之范畴，进而得适用「家庭照顾假」之规定（劳动部105年08月23日劳动条4字第1050131862号函）。又同性伴侣若符合「医疗机构施行手术及麻醉告知暨取得病人同意指导原则」之规定（例如病人之关系人，即与病人有特别密切关系人，如同居人、挚友等），本即得为无法亲自签具者签具手术同意书（卫生福利部103年11月17日卫部医字第1030132873号函）；其若持地方政府核发之同性伴侣注记文件，为无法亲自签具同意书者代为签具时，医疗机构亦不应因该文件是否由该机构所在地之县市政府所核发，而在处理上有所差别（卫生福利部105年10月18日卫部医字第1051667240号函）。换言之，该注记得作为医疗法第63条至第65条所称「关系人」之证明（台北高等行政法院104年度诉字第81号判决）。
因此在同性婚姻制度法制化前，相同性别二人得先办理同性伴侣注记。该注记无法律效力，但得作为适用家庭照顾假及医疗法上关系人之证明文件。
四、雇主与受雇者约定优于法令之劳动条件
在释字第748号解释公布尔日起2年内，若同性婚姻制度未完成法制化，同性二人尚无法为结婚登记成为法律上配偶关系。但若雇主愿意在劳动条件上，按照优于法令之标准，对有同性伴侣之员工比照适用相关法令关于配偶之规定，因我国劳动法令系规范劳动条件之最低标准，该等约定应属有效。例如台北市政府已对其适用劳工请假规则、并于户政信息系统中为同性伴侣注记之员工，优于法令核给丧假、婚假与陪产假。（劳动部104年11月19日劳动条4字第1040132431号函、劳动部106年7月11日劳动条4字第1060131416号函、台北市政府105年4月7日府授人考字第10530208400号函、台北市政府106年7月28日府授人考字第10607378600号函）。
综上，释字第748号解释虽然一改我国实务见解对于同性婚姻之态度，明确表示现行民法未保障同性婚姻违宪，但因同性婚姻尚未法制化，须待立法机关于解释公布之日起2年内完成相关法律之制定或修正，或立法机关未完成修订而该2年期间届满时，同性二人始得在我国办理结婚登记。是故，目前相同性别二人仅得先办理同性伴侣注记。该注记并无法律效力，但得作为适用家庭照顾假及医疗法上关系人之证明文件。此外，雇主亦得与受雇者约定优于法令之劳动条件，对有同性伴侣之员工比照适用相关法令关于配偶之规定。