黄郁婷律师、伍涵筠律师[1]
新版陆资认定审查标准，即修正后之「大陆地区人民来台投资许可办法」（下称「两岸投资许可办法」）暨相关解释令，已于2020年12月30日生效。而在新制正式上路前，已先有「淘宝台湾」之营运公司「英商克雷达投资有限公司」遭经济部投资审议委员会（下称「投审会」）认定为陆资，除罚款外并限期撤资或改正，此为投审会以实质控制力认定为陆资之经典案例[2] ，可知我国政府就陆资审查已有趋严之趋势，「淘宝台湾」并已于2020年底撤离台湾。而在新制正式上路后，新加坡商虾皮支付亦曾为因应陆资认定标准新制，而撤回其递件投审会之增资申请，目前虽已重新递件，但是否可获准增资，仍在未定之天。投审会此番变革，系为就可能影响国家安全之跨境投资交易，强化政府审查机制，严格认定陆资定义，并扩大陆资应申请许可之投资行为等，避免陆资以跨境多层投资之方式规避审查。
所谓大陆地区投资人，系指大陆地区人民、法人、团体、其他机构，或其于第三地区投资之公司，有（1）直接或间接持有该第三地区公司股份或出资总额逾百分之三十；或（2）对该第三地区公司具有控制能力者，其申请来台投资即不适用「外国人投资条例」之规定，而应依两岸投资许可办法办理。
本文谨就新制内容为重点摘要说明，并就目前实施情形，整理相关应注意事项，说明如下：
壹、陆资认定标准新制重点摘要
一、陆资股东持股百分之三十之认定方式，由「综合持股计算法」改为「分层认定计算法」
过往认定百分之三十之方式为采逐层持股比例累计加总计算，是以过去陆资可藉不断转投资、逐层稀释股份，透过其子孙公司来台投资即不视为陆资；惟新制施行改为「分层认定计算法」后，只要有一层大陆股东持股超过30％，就会被当作陆资。即就陆资持股超过百分之三十之公司先列入陆资计算，如该公司再转投资且持股超过百分之三十，则该被转投资之公司亦属陆资。
兹举例说明，如某大陆地区股东透过第三地第一层持股百分之五十之Ａ公司，再转投资第三地第二层持股百分之五十之Ｂ公司申请来台投资，则：
1. 依过往「综合持股计算法」计算，Ｂ公司之陆资持股仅25% (50% X 50%)，低于30%，适用外资申请投资之相关规定；
2. 若依现行「分层认定计算法」计算，因大陆地区股东持有Ａ公司50%股权，已超过30%，认定Ａ公司符合陆资身分；Ａ公司（陆资）持有Ｂ公司50%股权，已超过30%，Ｂ公司也会被认定符合陆资身分，Ｂ公司来台投资即应适用陆资申请投资之相关规定。
二、修正「具有控制能力」认定标准
在就陆资股东对第三地区公司具有控制能力之认定标准，将公司之决策组织由「董事会或约当组织」扩大为「董事会或其他可决定公司营运方针之组织」（即包含董事会下设之其他决策组织）。
例如，某第三地公司于董事会底下另设可决定公司营运方针之决策委员会，则纵使董事会的陆资成员未过半，但决策委员会的陆资成员已过半。依旧制，董事会陆资成员未过半，即不认定为陆资；但依新制，决策委员会亦属公司决策组织，陆资成员既已过半，即可认定此第三地公司为陆资。
三、增订大陆地区投资人以契约或其他方式控制台湾地区各类型公司，及第三地区陆资并购台湾非公开发行公司之营业或财产，均为应申请许可的投资行为。
为因应现今投资行为多元化之态样，本次两岸投资许可办法亦增订，如大陆地区投资人并非以取得台湾地区公司或事业之股权为投资，而系以契约或协议等其他方式控制台湾地区独资、合伙、有限合伙或非上市(柜)、兴柜公司之财务或营运者，或并购台湾地区非上市(柜)、兴柜公司之营业或财产者，亦属于投资行为，而有许可管理之必要。
四、除禁止大陆地区军方投资企业来台投资外，新增就大陆地区党政机构所投资之企业或其于第三地区投资之公司者，主管机关亦应限制其来台投资
修正前条文仅限制军方或具有军事目的之企业来台投资，监管范围过于狭隘，大陆地区投资人如为大陆地区党务、行政或具政治性机关(构)、团体所投资者，其申请来台投资，亦可能受大陆地区政府或政党之决策指示，而有影响国家安全疑虑，故予以新增。
贰、 有关新旧规定适用说明
一、原外资适用新解释令变更为新陆资者：原外资可主动申请变更，未主动申请因法不溯及既往，亦不构成违规；惟如有增资、投资计划变更等情形，应向投审会申请变更为新陆资；新规定施行前原外资业经投审会核准投资之营业项目，并不因变更为新陆资后而受影响（可继续经营、营业项目可保留不变更），惟亦不得再申请增加投资非陆资开放之业别项目，后续申请增加投资之业别项目，亦仅能依陆资之审查登记方式办理。
二、原陆资适用新解释令变更为新外资者：原陆资可主动申请变更；亦可待有增资、投资计划变更等申请案件，向投审会申请变更为新外资身分，并并案申请增资或投资计划变更等，经核准变更为新外资身分后，后续可向投审会申请变更业别项目为外资可投资之业别。
三、兹以近期新加坡商SEAMONEY (PAYMENT) TW PRIVATE LIMITED为例，其在台设立之关系企业虾皮支付股份有限公司（下称「虾皮支付」），原已于2020年底经金融监督管理委员会核准其电子支付业务之申请，惟因后续申请现金增资案，仍须经投审会同意。由于虾皮支付之股权架构，于陆资认定标准新制下，有遭判定为陆资之可能，而由于台湾并未对陆资开放电子支付业务，故虾皮支付于2021年1月曾主动撤回其向投审会之增资请求，当时并表示将进一步检视修正后之法令规定。虾皮支付嗣后已于2021年3月底再次递件，并说明依据新制规定检视后，其仍属外资，未达中资标准；惟其所提证据是否足够，以及是否可通过投审会之审查，仍有待观察。
参、 在台投资应注意事项
一、基于上述说明，外国企业如有来台投资之计划，建议应重新检视其股权架构，是否有于新制下遭认定为陆资之可能，从而影响原拟投资之业别及项目。
二、实务上，投资人向投审会申请投资许可时，如投审会认该申请案有涉及陆资疑义，通常即会要求申请人提供其董事及股东名册，并要求逐层揭露至最终个人受益人之身分，以及提供申请人之海外控股架构图等相关资料。此外，如申请人之董监事为港澳人士，该港澳人士通常亦须提供其港澳永久性居民身分证复印件及港澳居民声明书，供投审会审查，厘清其非属陆资。此外，依先前实务经验，如投资人为香港公司，而其最上层股东为KY上市公司时，投审会通常仍会要求投资人应提供主要股东（持股10%以上之股东）之资料，并逐层揭露至最终个人受益人。
三、最后，配合陆资认定标准新制上路，金管会亦采取如下三措施，以因应法规调整结果，敬请一并留意：
1. 台湾证券交易所及证券柜台买卖中心于办理外资登记，对客户进行KYC (know your client)时，应依新的陆资定义做实质审查。
2. 目前在台湾买卖股票之外资，将视个案情况进行过滤，如原外资因新制变成陆资，即须办理注销，并视持股量大小，给予合理期间出清持股。
3. 申请来台第一上市柜之外国公司（即KY类股），亦须符合新的陆资规定。
1. 作者为理慈国际科技法律事务所律师，惟本文内容为个人意见，不代表事务所立场。
2. 投审会109年8月24日公告「英商克雷达投资有限公司违反『大陆地区人民来台投资许可办法』裁罚案」：https://www.moeaic.gov.tw/news.view?do=data&id=1462&lang=ch&type=new_ann（最后浏览日期：110年4月29日）