股权众筹融资平台的相关法律风险(中国大陆)

翁立冈 律师
一般理解的股权众筹(Crowd Equity Funding),主要是指融资人通过互联网等电子形式的中介机构平台,向投资人进行公开小额股权融资的活动[1]。由于中国大陆目前尚未有专门规范股权众筹融资的法律法规出台,为符合现行《证券法》下“未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券”的要求,须避免构成“向不特定对象发行证券”。故以“互联网非公开股权融资”称之[2],更能精确地理解中国大陆现行法下的股权众筹实务。
股权众筹目前实务上可参照的规范性档主要是中国证券业协会于2014年起草属行业自律性规范的《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》,及中国人民银行等十部委于2015年共同提出的《互联网金融健康发展的指导意见》中有关于股权众筹融资部分的意见。前者明确了股权众筹融资的私募性质,并从平台资质、合格投资人条件、平台自律及管理方面做了规定,但这份征求意见稿至今尚未成为正式的定稿。后者则指出股权众筹融资必须通过中介机构平台进行;融资方应为小微企业,并应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露关键信息,不得误导或欺诈投资者;又明确股权众筹融资业务将由证监会负责监管。故可预期证监会将出台针对股权众筹的监管办法,值得密切关注。
在专门性的监管办法出台前,由于股权众筹平台的法律属性和法律地位尚未完全明确,热火朝天的股权众筹融资活动,常因参与各方对其角色的理解有误,衍生不少法律纠纷,本文以下就三个主要面向,讨论股权众筹融资平台的权责边界:
一、透过股权融资平台募集资金活动的合法性
要在现行法下合法运营股权众筹活动,主要应注意避免踩到“非法吸收公众存款”和“非法发行证券”的红线:
(一)非法吸收公众存款
构成《刑法》第176条规定非法或者变相吸收公众存款的行为,按照最高人民法院的解释,须同时具备下面四个条件:
(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
从而,要避免构成非法或者变相吸收公众存款,要注意避免同时构成向社会公开宣传、承诺还本付息或者给付回报、向不特定对象吸收资金等情形。
(二)非法发行证券
《证券法》第10条规定公开发行证券,须经证监会核准;而有下列情形之一的,为公开发行:
(1)向不特定物件发行证券的;
(2)向特定物件发行证券累计超过二百人的;
(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
依上述规定,倘平台方面向的投资者具有“特定性”,以及每一融资项目投资者人数不超过二百人,未采用广告、公开劝诱和变相公开方式推介股权融资项目,即不构成《证券法》第10条意义下的“公开发行证券”。
北京市第一中级人民法院于2015底也在备受关注的全国首例股权众筹融资案,即北京飞度网络科技有限公司(平台方)与北京诺米多餐饮管理有限责任公司(融资方)的居间合同纠纷二审判决[3]中,以相关规范性档亦未对本案所涉及的众筹融资交易行为予以禁止为由,肯认了双方所签署《委托融资服务协议》的合法有效性。
二、融资方、平台方与投资方的法律关系
一般来说, 平台方的作用在于促成交易, 其性质较接近于居间人的角色, 前述诺米多公司与飞度网络的纠纷案件中,北京第一中级人民法院亦认定融资方与平台方之间所签署《委托融资服务协议》的法律关系是居间合同关系。但实务上对投资者而言,平台方绝不仅仅是“信息中介”的居间人角色,投资者更多的是期待平台充当“信用中介”的担保人角色。
对于平台方而言,如何在“信息中介”与“信用中介”之间转换身份,是最大的两难。如平台方以自己名义直接与投资人订立合同,平台方与融资方的法律关系则很有可能被认定为“以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同”的委托合同关系。从而,根据《合同法》第402条及第403条的规定, 投资人可在因融资方的原因对其不履行义务时,选择平台方作为相对人,主张权利[4]。
此外,目前大多数股权众筹平台都采用“领投+跟投”的模式,也就是由专业的投资机构进行尽职调查后担任领投人,个人投资人再后续跟投,与机构共担风险共享收益。股权众筹平台的定位除了有单纯的信息撮合外,也有的深入项目本身,比如用融资方的佣金直接投资到项目中担任领投人的角色。平台方此类深度介入项目本身的行为,容易给投资者造成其为担保人的误导,无形中增加自己的风险,不可不甚。
三、平台方对投资者的信息揭露义务
实务中投资人往往是基于对平台方而非融资方的信赖,对股权融资项目进行投资。一旦融资方出现任何问题,投资人容易将矛头首先指向平台方。据报导,2016年6月份,36氪股权众筹平台,因向投资人推荐的“宏力能源”项目,最新披露的财报各项资料,与去年末启动定增时公布的财报数据差异甚大,引发了投资人的不满,使36氪深陷股权众筹项目“涉嫌欺诈”的质疑旋涡中[5],即属一例。鉴于此,平台方更需要关注项目推介及平台信息披露的规范性, 以免因筹资项目引起平台方与投资人争议。
关于此,《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》第8条、第9条对平台方应履行的职责及禁止性行为提出了相关的要求, 如对融资项目的合法性进行必要审核;采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害投资者利益的情形, 及时公告并终止相关融资活动; 不得对融资项目提供对外担保或进行股权代持;不得利用平台自身优势获取投资机会或误导投资者等。
综上,在证监会针对股权众筹的相关规章未出台前,实务上只能在“互联网非公开股权融资”的范围内合法进行相关募资活动,平台方宜注意避免踩到“非法吸收公众存款”和“非法发行证券”的红线,且相关信息宜核实揭露,并避免深度介入项目本身,扮演好“信息中介”,而非“信用中介”的角色。
[1] 2015年7月14日中国人民银行、工业和信息化部、公安部等《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》参照。
[2] 2015年8月3日中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知(证监办发[2015]44号)参照。
[3] 北京诺米多餐饮管理有限责任公司与北京飞度网络科技有限公司居间合同纠纷二审民事判决书,(2015)一中民(商)终字第09220号。
[4] 陈巍、李仲英,《互联网非公开股权融资业务的焦点问题剖析与法律风险防范 ——以近期部分平台所涉的融资项目纠纷为视角》,2016年6月29日发表于《律商网法律热点话题》微信公众号。
[5] 李非凡,《36氪深陷股权众筹项目“涉嫌欺诈”漩涡》,2016年06月13日发表于钛媒体网站(http://www.tmtpost.com/1786615.html)。