(太)大(的)科技公司? Google面臨反托拉斯砲火(台灣)

陳安揆 美國哥倫比亞特區律師

美國司法部於2020年10月20日在美國哥倫比亞特區地方法院對於Google提出起訴狀(以下簡稱「起訴狀」),指控Google非法維持搜尋服務及其相關廣告的壟斷。由於本次訴訟是近年來司法部避而遠之的少見重大反托拉斯訴訟,因此媒體評論員已經評論道,這可能是繼美國政府與微軟訴訟案之後,近二十年來針對大科技公司的下一個里程碑反托拉斯案。然而,依據起訴狀的內容,仍有一些固有的差異可能使司法部的成案方式變得複雜。本文將概述此起訴狀。

司法部在這份起訴狀對Google提出了謝爾曼法第2條的三項指控。

  • 非法(在美國)維持一般搜尋服務的壟斷;
  • 非法(在美國)維持搜尋廣告的壟斷;以及
  • 非法(在美國)維持一般搜尋文本廣告的壟斷。

謝爾曼法第2條規定,禁止壟斷或企圖壟斷美國內部或與外國之間貿易或商業的任何部分,並將其視為重罪。由於起訴狀中沒有提出企圖壟斷的指控,因此只有非法壟斷的法理是相關的。第2條規定的壟斷罪包含兩大要素:(1)被告在相關市場上具有壟斷力;且(2)被告依其成長或發展獲得或保持這種壟斷力並非基於「較卓越產品、商業智慧或歷史事件」。美國法院歷來將第2條解釋為譴責因具有「反競爭效果」行為而產生的壟斷力量,這種壟斷力量對於該相關市場的競爭有害,進而有害於該相關市場的消費者。如果原告同時證明了壟斷力量和反競爭行為,被告將負有舉證責任,證明被指控的反競爭行為具有有利競爭的合理理由,倘若原告沒有反駁,則將評估有利競爭之利益是否大於所指控的反競爭損害。

司法部在起訴狀中針對所有三項主張都引用了同一套事實指控,其結構與上述謝爾曼法第2條指控的要素相同。

在相關市場的壟斷力

界定第2條的相關市場時,美國法院主要考慮的是指定區域內的需求替代性,即該指定區域內所有「據生產目的可合理替換」的產品。因此,司法部所定義的「一般搜尋服務」僅包含「一次購足」提供存取網際網路可取得的所有資訊的線上搜尋服務,這有別於亞馬遜(其網站上銷售的產品)、Expedia(旅遊資源)、社交媒體平臺(用戶和發文)甚至離線搜尋工具的特定搜尋。對於這類通用搜尋服務的適當地域市場,司法部將範圍限定在美國,其理由為Google擁有的美國網域只有位於美國使用者才能存取,並基於這種位置提供優化結果,百度和只在特定國家或司法管轄區使用的其他一般通用搜尋引擎無法視為替代產品。

界定相關市場後,為了確定壟斷力量,一般的調查是確定被指控的機構在相關市場是否具有支配性的市佔率,以及該市場是否存在重大的進入障礙(甚至由被指控的機構造成的)。根據上述一般搜尋服務的市場定義,司法部認為,在美國除了Google之外,只有另外三家機構提供一般搜尋服務,即Bing、DuckDuckGo和Yahoo!。而不出一般大眾的認知,司法部主張Google以擁有約88%的市佔率在相關市場占有壓倒性主導地位,相形之下,微軟的Bing只占7%,Yahoo!(其實際上使用Bing的搜尋引擎)約占4%,而標榜自己不儲存使用者資料、關心使用者隱私的搜尋供應商DuckDuckGo則不到2%。至於進入障礙,司法部提供了一個粗略的論據:在美國,由於需要大量的資本投資、技術水準和規模,因此只有Google和微軟有能力維護其網路爬蟲(webcrawler)建立的全面「搜尋索引」。

對於另外兩個非法壟斷的指控,「搜尋廣告」包含使用者進行搜尋後顯示的所有廣告,以及一般搜尋文本廣告(搜尋廣告的子集,一般以「贊助廣告」文本連結的形式出現在搜尋結果中),而其相關市場和壟斷力量分析的要點與上述一般搜尋類似。司法部宣稱搜尋(文本)廣告有一個關鍵特徵特別對抗其他媒體廣告的替代,亦即Google能夠根據客戶的搜尋模式提供定向廣告,所以相關市場只能是隨附在搜尋引擎上的線上搜尋。再加上Google在搜尋(文字)廣告市場上據稱擁有超過70%的市佔率,以及巨大的進入障礙,競爭者不但實質上需要構建一個搜尋引擎提供廣告結果,它同時必須將其構建之搜尋引擎維持或發展到足夠的規模,使其成為經濟上可行的收入來源,因此,司法部認為Google在這些相關市場上也具有壟斷力。

非法濫用壟斷力

如上所述,第2條指控的下一個要素是確立被指控的壟斷者在相關市場上從事具有反競爭效果行為的方式。因此,起訴狀中指控的實質內容描述了Google如何利用「防禦性」排他性協議來封鎖競爭對手,使其無法有效挑戰其於搜尋領域主導地位的進行長期競賽。

特別是,因Google的行動裝置Android作業系統對於Google從事具有反競爭效果的行為至關重要,起訴狀將其描述為特洛伊木馬。2007年,Google將Android作為開源碼軟體提供讓每個人都可以自由製作自己的版本,而其不同版本在開源領域稱之為「分叉」(fork)。由於Google在2000年代初到中期已因其搜尋引擎的功能而頗有聲名,因此Android最初能夠吸引一些主要行動電話通路商的注意,進而開始了吸引更多的開發商為該平臺開發應用,而同事帶動了更多的最終消費者欲使用Android的正向循環。另外,Google經由允許使用Android(並配合以下詳述的特定關鍵條件)的行動電話通路商分享Google的搜尋廣告收入進一步加速Android的發展。因此, Google只經過短短幾年的努力就取得了令人難以置信的成效,增加其在授權行動作業系統的市佔率兩倍多,達到80%以上,並有效地使全美行動作業系統市場成為長達十多年的時間的Android和蘋果的iOS (非可授權)兩強鼎立的情況。

起訴狀指控,為了利用此廣泛的用戶基礎來保護其搜尋壟斷,Google需要一種方法維持對於免費提供的開源作業系統某種程度的控制。為此,他們要求行動電話通路商與Google簽訂三類排他性協議,以換取其手機使用Android作業系統的授權,並分享Google的搜尋收入:(i)排他式協定,(ii)預先安裝協議,(iii)收入共享協議。

排他式協議

排他式協議據稱旨在限制行動電話通路商對於Android進行修改的範圍,而且Google在確定哪些修改與Google技術標準相容擁有最後的發言權。舉例而言,起訴狀提出亞馬遜在2014年左右推出的Android分叉Fire OS作業系統最後以失敗退場,而Fire OS與Google接受的版本有很大的偏差,特別是使用微軟的Bing作為預設搜尋引擎。起訴狀將Fire OS的失敗歸咎于其他製造商因為怕違反與Google訂定的排他式協議不願意在其手機上使用亞馬遜的Android分叉。

安裝前協議

為何Google經由排他式協議針對「標準」Android手機該長什麼樣子執行自己的看法那麼重要呢?起訴狀接下來指控Google的預先安裝協議(即行動應用程式散佈協議,簡稱「MADA」)的排他性效果。MADA用於確保所有Android手機的使用者介面上都會出現Google的六大核心應用程式,即起訴狀中所列的Google Play、Google Chrome、Google搜尋、Gmail、Maps和YouTube,且消費者不能像刪除第三方應用程式那樣予以刪除。易言之,如果經銷商因消費者能由Google Play在手機上存取數百萬個其他第三方Android應用程式而欲安裝Google Play,那麼無論經銷商或其客戶意願,都必須包含其他五個Google的應用程式。因此,Google經由排他式協議和MADA,鎖定了幾乎每一隻出售給消費者的Android手機的外觀,要求它們都必須合乎Google的規則將Google應用程式和Google搜尋則永久固定在主螢幕。且據稱Google搜尋小工具程式放在主螢幕上是MADA經銷商無可談判的條款;起訴狀指控,經銷商過去試圖要求Google 是否可以放棄Google搜尋小工具程式位置的要求,都遭到Google的拒絕。因為行動電話通路商沒有理由在主螢幕上同時預裝兩個搜尋工具來混淆客戶,Google競爭對手始終無法有效地展示他們的替代產品,。

此外,從行動電話通路商的觀點而言,技術面上可能更重要的是,MADA提供了存取重要的Google API(應用程式設計介面-應用程式經由此方式與其他應用程式進行溝通,例如使用位置資料提供當地化資訊,並且能夠與作業系統和裝置硬體本身進行溝通),這些API被Google有意地排除在Android的原始碼之外,但對許多應用程式的基本功能而言卻是不可或缺的。因此,行動電話通路商非常畏懼對抗Google的預先安裝要求,而起訴狀中指出Google曾警告不具名手機製造商任何替換Google搜尋小工具的動作,都將視為違反預先安裝協議,即導致其製造商無法存取上述Google應用程式和API。

收入分享協議

最後,雖然行動電話通路商經由與Google簽訂的收入共享協議(RSA)可分享Google搜尋廣告的收入,但它同時限制行動電話通路商使用Google搜尋以外的任何搜尋。此協議因而涵蓋了MADA尚未涵蓋的任何潛在被忽略的搜尋點,包含無需與Google搜尋應用程式或Chrome瀏覽器互動的任何新的搜尋方式(如語音搜尋)。然而,行動電話通路商之前必須與Google簽訂了MADA,才有資格簽訂RSA,而RSA要麼要求經銷商銷售所有型號的Android手機都要符合Google規定的其他所有排他性要求,要麼要求特定型號內的每一台都要符合。此外,據稱Google讓RSA具有回溯效力,易言之,如果手機經銷商在2-3年期限後決定不再延續RSA,那麼RSA到期後不僅將無法分享每台新手機的搜尋收入,還將失去從已經賣給消費者的所有手機的收入;因此,Google的競爭對手必須為其所有的新手機提供比Google更多的報酬,以及足以抵消從所有已售裝置中獲得Google收入的損失,才能成為一個有吸引力的替代方案。

在Android生態系統之外,Google經由與蘋果簽訂RSA涵蓋了iOS市場,其中Google也向蘋果支付費用,以換取讓Google搜尋成為蘋果Safari瀏覽器和Siri等應用程式的預設選擇。起訴狀指控,Google針對蘋果裝置上的這種排他性合約向蘋果支付的數十億美金使得競爭對手幾乎不可能比得過Google。對於在美國手機以外的搜尋,大多即是個人電腦的瀏覽器,而除了Chrome瀏覽器和上述的Safari瀏覽器外,Google也有向Mozilla Firefox支付廣告收入的一部分,以換取將Google搜尋設置為Firefox預設搜尋。 起訴狀進一步警告,Google已經計畫調整其現有協議,以涵蓋行動電話或個人電腦以外其他裝置上的搜尋,例如據稱Google已經與合作的汽車製造商簽訂了不安裝其競爭者搜尋應用程式的契約,而Google用於可穿戴裝置的作業系統(即Android另一個分叉的「Wear OS」)要求這些裝置的製造商不得安裝任何第三方應用程式。因此,司法部主張:「Google準備確保……所有的搜尋接取點將使用者導向一個方向:朝Google而去。」

初步分析

即使Google預計會質疑所有司法部提出Google在相關市場的壟斷力量,,但倘若假定司法部比較Google、Bing與Yahoo!等市佔率的一般搜尋引擎資料是準確的,Google可能難以說服法院。在司法部對於「一般搜尋」的描述中,輸入的關鍵字會被內部評估,並與之前由自動化「網路爬蟲」收集資料的網頁資料庫進行比較,並產生搜尋引擎認為與輸入關鍵字最相關的網頁結果清單。儘管各類線上搜尋的機制大致與上述相同,但司法部似乎在區分「一般搜尋」經營者,即在網路上收集資訊及產生資訊的連結,而不是資訊產品或本身,也就是說,他們除了資訊查詢和交易查詢外,還可以回應「導航查詢」。在這樣的定義下,似乎沒有很大的空間給Google主張美國仍有其他司法部仍未考慮到的重要一般搜尋業者,。然而,Google很可能會試圖辯稱,司法部其實並未將普通搜尋僅僅侷限於導航查詢,即使是所謂的專業搜尋,尤其是主要社群媒體平臺(例如Twitter、Reddit)上的搜尋,現在也包含了效能甚至足以超越Google的導航查詢功能,因此應該納入相關市場,作為合理的替代品,如此更能反映人們上網習慣的變化。不過,是否有具說服力的數據顯示美國一般民眾瀏覽習慣有足夠的改變,以致於有臨界數量的用戶經常使用某些專門的搜尋,而非Google及其他「一般搜尋引擎」進行日常網路搜尋,則不無疑問。

司法部現階段案子最有力的部分應是指控Google經由排他性協議控制Android確保Google搜尋在行動裝置領域(以及其他領域)的霸主地位。在此,相較於美國控告微軟案中微軟反競爭行為,顯然有幾個相似之處。在該案中,微軟被指控濫用其Windows作業系統的壟斷地位,將其瀏覽器Internet Explorer與Windows捆綁在一起,同時採取排他性的法律和技術措施以防止競爭者的瀏覽器,特別是Netscape Navigator,被同時使用或安裝,違反了謝爾曼法第2條規定。雖然可能有點奇怪當壟斷的是作業系統,而核心問題卻涉及瀏覽器,那是因為當時認為因為瀏覽器有自己的軟體開發API,而且不被作業系統限制(即不依賴在跑瀏覽器的作業系統),如果使用者達到臨界數量,可能會導致開發者使用這些API(而不是Windows的API)編寫軟體,從而最終勢必完全取代Windows。 因此,微軟將Internet Explorer與Windows捆綁在一起,以增加IE的用戶基礎,同時(i)禁止OEM廠商在其電腦產品提供的Windows中安裝相競爭的瀏覽器,「以防止客戶混淆」;(ii)將Internet Explorer整合到Windows 98中,使其在不破壞某些功能的情況下難以刪除;(iii)向「網際網路接入供應商」(此名詞結合了際際網路服務供應商及在寬頻普及前提供撥接上網、目前已不存在的「線上服務」(例如America Online))免費提供Internet Explorer,並針對每個註冊使用Internet Explorer的客戶支付賞金;以及(iv)與軟體供應商達成交易,讓他們的軟體使用Internet Explorer瀏覽網際網路,以換取微軟的優先支援或品質認證,並經由威脅停止Mac OS版Office,迫使蘋果停止將Netscape Navigator作為Mac OS的標準配置。上述所有行為都被認定為經由限制競爭對手有效銷售其競爭產品而進行的反競爭行為,而微軟提出的支持競爭的理由不是遭到駁回,就是被認為其反競爭行為的損害比較嚴重。

上開與Google被指控行為的相似之處顯而易見。與Android手機經銷商簽訂的預先安裝協議實際上酷似微軟與OEM廠商簽訂的排他性協議,而且排他性協議實質上使Android手機上散佈的由Google所控制的Android版本如同Windows這類的封閉專屬作業系統一樣。Google為了讓Google搜尋成為預設搜尋選項而向其他瀏覽器付費,這也與微軟與軟體廠商鼓勵/強制使用IE瀏覽器的行為相呼應。

然而,司法部的一個潛在障礙是,「反競爭效果」是根據限制競爭對於消費者造成的傷害程度來衡量的。由於價格造成的損害在此案無關緊要,因此司法部在起訴狀中把對於消費者的損害描述為一般搜尋服務品質的下降(包含個人隱私的問題),以及Google不讓潛在的新加入者有機會將牠們業務規模化(scaling),使消費者的選擇減少。但問題是,如果一個搜尋引擎的效能是基於向使用者提供相關結果的能力,而司法部聲稱這幾乎完全是由於規模的原因,因為規模化可改善用於評估結果與關鍵字輸入相關性的基礎演算法,那麼根據定義,搜尋引擎業者尋求最大限度擴大規模時,不能說消費者就因此受到了傷害;如果搜尋引擎不能提供最相關的結果,那麼消費者在一般搜尋服務中有額外的選擇有什麼意思?惟Google對於用戶隱私的處理不佳可能的確是由於缺乏競爭–如果DuckDuckGo在有正常的競爭的一般搜尋市場上達到與Google相當的規模,那麼它可能會迫使Google提高維護用戶隱私的能力以才能競爭(儘管DuckDuckGo是否不為了廣告目的對於保護使用者隱私進行妥協仍能達到與Google相當的規模則另當別論)。因為Google的壟斷規模很可能是其提供最相關搜尋結果的原因,司法部可能需要花費頗大的精神向法院證明消費者魯如何受到了客觀上的傷害。

關於回應司法部的反競爭指控時,Google可以提出其行為有利於競爭的理由為何。Google目前為止對此案的唯一公開評論是,其協議與其他所有行業中競爭對手爭奪「眼球高度貨架空間」的協議沒有什麼不同,而且Bing和Yahoo!也同時都有在向蘋果和其他公司付費換取在其裝置上出現。雖然在相關市場中,如企業無分大小都普遍實施一種「別人都在這麼做」的做法是一個這種做法其實是有利於競爭的強烈跡象,但這種論點如何適用於於相關市場上仍沒有同類的排他式協議還是個疑問,而且目前也未知Bing和Yahoo!的付費在規模和排他性效果上與Google的RSA有任何相似之處。此外,有鑒於微軟案,Google將不得不謹慎區分其行為是基於合法目的的理由或是有利於競爭的理由。例如,Google可以主張排他式和預先安裝協議目的在於確保Android手機提供Google認為理想的安全、可用性和性能水準,不受到行動電話通路商可能有缺陷的定製而不公平影響客戶對Android的意見。雖然這解釋可視為這種排他式協議的一種合法理由,但同時也可能被質疑其所稱為了加強Google在搜尋領域的競爭力不外乎是防止競爭者的搜尋受消費者觀注的藉口而已。事實上,微軟在解釋其OEM授權限制時,也曾就Windows提出類似的論點,但結果成效不一。所以,除非司法部指控的事實發生實質改變,否則Google似乎可能會有困難提出其排他式協議有利於競爭的理由。

提交起訴狀前一周,微軟前董事長比爾.蓋茲在接受採訪時表示,當微軟在上世紀90年代末取得巨大成功時,他「曾對政府的審查天真看待」。蓋茲認為今天Google等公司在因應反托拉斯審查時不會跟他一樣天真。即使是在這個早期階段,司法部的案件看起來對於Google會是一個艱難的法律挑戰,有可能大幅改變Google核心業務的運作方式,而一旦美國近期政治局勢穩定下來之後,這個案件的處理情況將高度展現美國政府進行這一波對於大型科技公司審查的決心。